№ 280/794/21 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року

м. Київ

справа № 280/794/21

адміністративне провадження № К/9901/42021/21 №К/9901/41492/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 280/794/21

за позовом ОСОБА_1 до Запорізької обласної прокуратури (Прокуратура Запорізької області), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих), третя особа - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Чепурнов Д.В., судді: Мельник В. В., Сафронова С. В.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 90 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 2486-к про звільнення його з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області (далі - прокурор Запорізької місцевої прокуратури №3);

- поновити його на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 або на рівнозначній посаді в Запорізькій обласній прокуратурі;

- стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення на посаді.

2. На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 вказував, що оскаржуване рішення кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 90 про неуспішне проходження ним атестації та наказ №2486к про його звільнення зі служби в органах прокуратури, є незаконними та підлягають скануванню, оскільки прийняті з порушенням вимог міжнародно-правових актів Конституції України, Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та інших нормативно-правових актів. На думку позивача, прийняття рішення про неуспішне проходження атестації неправомочним суб`єктним складом кадрової комісії, діяльність якої є незаконною; порушення графіку проведення іспиту; неналежна робота комп`ютерної техніки під час складання іспиту; вибірковість процедури проведення атестації, свідчить про її дискримінаційний характер. Додатково позивач звертає увагу на відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки проведення реорганізації чи ліквідації Прокуратури Запорізької області та скорочення посади яку обіймав позивач, не відбулося. Окрім того, на думку позивача, звільнення з органів прокуратури грубо порушило конституційні права позивача на працю та фактично залишило його родину без засобів для існування. Указані обставини, на думку позивача, свідчать про наявність підстав для задоволення заявлених позовних вимог та, як результат, поновлення на посаді з стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Запорізький окружний адміністративний суд рішенням від 18 травня 2021 року у задоволені позову ОСОБА_1 відмовив повністю.

4. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, Четверта кадрова комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні. Таке рішення кадрової комісії є вмотивованим, оскільки містить виклад фактичних обставин та мотиви його прийняття, а наданими відповідачами доказами (відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора) підтверджується набрання позивачем 64 балів, що є меншим за прохідний бал, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221).

5. На переконання суду першої інстанції позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку № 221; усвідомлював та погоджувався, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

6. Суд зауважив, що моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації, в даному випадку - неуспішне проходження одного з етапів тестування.

7. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 385к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

8. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 12 жовтня 2021 року скасував рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року та прийняв нове рішення, яким задовольнив позовні вимоги ОСОБА_1 частково.

9. Визнав протиправним та скасував рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №90 про неуспішне проходження прокурором атестації, наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2486к від 24 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 та поновив його на посаді, прирівняній до посади з якої було звільнено. Стягнув з Запорізької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 217 181, 72 грн.

10. Задовольняючи адміністративний позов, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії № 90 та наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №2486к від 24 грудня 2020 року підлягають скасуванню, а позивач поновленню на раніше займаній посаді з одночасним стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

11. На думку суду атестація позивача була незаконною, а звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумісною зі статусом прокурора.

12. Покликаючись на рішення Верховного Суду у справі № 817/3431/14 та оперуючи рішенням ЄСПЛ (у справі Полях та інші проти України ) Третій апеляційний адміністративний суд акцентував, що аналогічно у цій справі до позивача було застосовано механізм звільнення, який порушує конституційні принципи (стаття 19 Конституції України) та окремі конституційні права громадянина, а також конвенційне право на повагу до приватного життя (стаття 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року).

13. На думку суду апеляційної інстанції не зазначення конкретної підстави для звільнення в оскаржуваному наказі №2486к від 24 грудня 2020 року, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

14. Також апеляційний суд зауважив, що звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів) відбулося з порушеннями законодавства, оскільки подія для застосування такої норми (як підстави для звільнення) не настала.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

15. До Верховного Суду надійшли касаційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, у яких скаржники просять скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року та залишити в силі рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року.

16. Підставами касаційного оскарження відповідачі визначили пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1).

17. На обґрунтування підстав касаційного оскарження, скаржники посилаються на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права (пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX), оскільки суд не врахував висновки Верховного Суду, викладені у справах № 280/4314/20, №280/3705/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №480/5544/20, 280/3703/21, у яких зазначено, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

18. Скаржники зазначають, що суд апеляційної інстанції не урахував, що у справах №640/1218/20, №480/5544/20, №540/1782/20, № 160/5580/20, №540/2277/20, №280/3703/20 Верховний Суд дійшов висновку, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

19. На думку відповідачів, помилковим є висновок суду апеляційної інстанції про можливість поновлення ОСОБА_1 на посаді, прирівняній до посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3, оскільки відповідно до статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник має бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

20. На підставі викладеного скаржники вважають, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права до спірних правовідносин та не урахував усталену практику Верховного Суду, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про скасування рішення суду першої інстанції.

21. Ухвалами від 19 січня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційними скаргами Запорізької обласної прокуратури (К/9901/41942/21) та Офісу Генерального прокурора (К/9901/42021/21) з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

22. Позивач відзиву на касаційні скарги не надав.

23. Ухвалою від 29 червня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами. Відмовив Офісу Генерального прокурора у задоволенні клопотання про зупинення виконання оскаржуваного рішення апеляційної інстанції до закінчення його перегляду у касаційному порядку. Відмовив у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури про розгляд справи за участю їх представників.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

24. ОСОБА_1 з 2003 року працював в органах прокуратури України.

25. Відповідно до наказу прокурора Запорізької області №609к від 15 грудня 2015 року позивач обіймав посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3.

26. На виконання Закону №113-IX позивачем було подано заяву на проходження атестації.

27. 24 листопада 2020 року за результатом проведеного іспиту Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №90 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

28. Ураховуючи, що ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування (перший етап) набрав 64 бали, що є менше, встановленого прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, на підставі пунктів 13,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 68 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку №221 позивач не допущений до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припинив участь в атестації.

29. Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року №2486к відповідно до пункту 3 частини першої статті 11 Закону № 1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 29 грудня 2020 року.

Підстава - рішення Комісії.

30. Уважаючи рішення кадрової комісії та наказ керівника Запорізької обласної прокуратури протиправними, позивач звернувся із цим позовом до суду про їх скасування.

V. Нормативне регулювання

31. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

32. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

33. Статтями 2 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

34. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

35. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

36. Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

37. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

38. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

39. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

40. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

41. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

42. За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

43. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

44. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

45. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

46. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

47. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

48. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

49. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

50. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

51. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

52. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

53. У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

54. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( пункт 6 розділу І Порядку № 221).

55. Як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

56. Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

57. Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку № 221.

58. Відповідно до пунктів 1- 4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

59. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

V. Позиція Верховного Суду

60. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

61. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

62. Касаційне провадження у цій справі відкрите з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

63. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Суд виходить з такого.

64. У цій справі спір виник у зв`язку із винесенням Четвертою кадровою комісією рішення від 24 листопада 2020 року № 90 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу від 24 грудня 2020 року № 2486к про звільнення позивача із займаної посади.

65. Насамперед, у світлі аргументів скаржників колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

66. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, потрібно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ).

67. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

68. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20, у яких Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

69. У справі, що розглядається, сторонами не заперечується факт подання позивачем відповідної заяви про переведення до обласної прокуратури, що підтверджується її участю у процедурі атестації відповідно до положень розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

70. Таким чином, позивач фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проходженням атестації, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проходження атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

71. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

72. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

73. У контексті наведеного слід урахувати, що положення Закону № 113-IX на час виникнення спірних правовідносин були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

74. Таким чином, зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ (постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі № 420/9066/20), колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

75. Судами установлено, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження ОСОБА_1 набрав 64 бала, що є меншим за прохідний бал (70), у зв`язку із чим не був допущений до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

76. Вказані результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

77. До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що ОСОБА_1 набрав 64 бали, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем.

78. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

79. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

80. Отже рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

81. Таким чином набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 64 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

82. У зв`язку з цим Четверта кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 24 листопада 2020 року № 90 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

83. За наявності відповідного рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 90 про неуспішне проходження позивачем атестації, керівник Запорізької обласної прокуратури на підставі вказаної норми Закону № 113-IX видав наказ від 24 грудня 2020 року № 2486-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №3 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

84. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд не погоджується з судом апеляційної інстанції про те, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (як безумовні підстави для звільнення).

85. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

86. Верховний Суд ще раз (повторюючись) зазначає, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

87. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (70) за результатами складання іспиту та (як наслідок) неуспішним проходженням атестації, Заопорізька обласна прокуратура на підставі рішення кадрової комісії правомірно, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прийняла наказ від 24 грудня 2020 року № 2486к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.

88. Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні.

89. Скасовуючи рішення суду першої інстанції апеляційний суд виходив з того, що спірні у цій справі рішення (рішення кадрової комісії та наказ про звільнення) становлять втручання держави у приватне життя позивача, яке не переслідує легітимної мети, оскільки Закон № 113-IX не містить вказівки на таку мету. При цьому, суд апеляційної інстанції враховував рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України» від 17 жовтня 2019 року.

90. У цьому контексті необхідно врахувати, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

91. Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів місцевих прокуратур як однієї з умов для їх переведення в окружні прокуратури пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

92. Доречно зазначити й про те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

93. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

94. Верховний Суд уважає неприйнятними посилання суду апеляційної інстанції на рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України» від 17 жовтня 2019 року, оскільки це рішення стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону України «Про очищення влади», відповідно до частини другої статті 1 якого очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

95. У той же час ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, проведення якої визначено Законом № 113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

96. Аргументи суду апеляційної інстанції про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні позивача є помилковим, оскільки позивач маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації (іспит), із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву, тому у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності.

97. Також колегія суддів вважає помилковим посилання суду апеляційної інстанції на висновки висловлені Верховним Судом у справі № 815/1554/17.

98. Колегія суддів зауважує, що висновки висловлені Верховним Судом у зазначеній справі, не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» оскільки спірні правовідносини у № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами Закону № 113-ІХ.

99. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). 3міст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

100. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин i впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їx сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

101. Зокрема, у справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, без проведення атестації відповідно до Закону №113-ІХ.

102. Виникнення спірних правовідносин у справі № 815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулося до набрання чинності Законом № 113-ІХ, що також унеможливлює застосування висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.

103. Водночас у цій справі спірні правовідносини врегульовуються зокрема, Законом № 113-IX від 19 вересня 2019 року, який набув чинності 25 вересня 2019 року.

104. Отже, правовідносини у справі №815/1554/17 не є тотожними (подібними) спірним правовідносинам у справі, що розглядається, тому посилання скаржниці на те, що судові рішення у цій справі ухвалені без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у цій постанові Верховного Суду, є безпідставними.

105. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у справах № 200/5459/20-а, № 420/4663/20, № 260/1670/19, № 420/6641/19 та інших і колегія суддів не вбачає правових підстав для відступу від такої позиції.

106. З огляду на це Суд резюмує, що рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року, яким позов ОСОБА_1 залишено без задоволення, ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка. Суд правильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

107. Доводи касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду викладених у справах № 280/4314/20, №280/3705/20, №200/5038/20-а, №160/6596/20, №140/3790/19, №480/5544/20, 280/3703/21 щодо застосування положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX та у справах №640/1218/20, №480/5544/20, №540/1782/20, № 160/5580/20, №540/2277/20, №280/3703/20 щодо запровадженого законодавцем механізму реформування органів прокуратури знайшли своє підтвердження у ході касаційного розгляду справи.

108. Водночас висновки суду апеляційної інстанції у цій справі не відповідають правовим позиціям Верховного Суду викладеним у вищезазначених справах, що свідчить про помилкове тлумачення судом апеляційної інстанції норм матеріального права та призвело до скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.

109. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

110. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

111. Отже, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, наявні підстави для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

112. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 352 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року скасувати, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі № 280/794/21 - залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк