ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 318/2921/18

провадження № 51-2753км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 9 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12018080260000349, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст.307КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Василівського районного суду Запорізької області від 4 листопада 2019року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст.307КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, вирок районного суду скасував, ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_6 визнав винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. ст.307КК та призначив йому покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст.310 КК на строк 6 років, за ч. 3 ст. 307 КК на строк 9 років без конфіскації майна. Напідставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна.

Згідно з вироком апеляційного суду на початку весни ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), на території присадибної ділянки висадив у ґрунт насіння снотворного маку, після чого доглядав за посівами, а саме здійснював культивування рослин, що зійшли. 26 червня 2018 року у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками поліції було виявлено та вилучено 10735 кущів рослин з корінням, стеблами, листями та коробочками сіро-зеленого кольору, які є рослинами виду «мак снотворний», котрі ОСОБА_6 незаконно вирощував за місцем свого проживання.

Крім того, приблизно в 20-х числах червня 2018 року, ОСОБА_9 , котрий особисто наркотичні засоби не вживає та будучи особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 310 КК, перебуваючи за місцем свого проживання, на території присадибної ділянки відділів від кущів рослин виду «мак снотворний» верхівкові частини коробочки, які розклав в чотири полімерні мішки, чим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено макову солому. 26 червня 2018 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , працівниками поліції було виявлено та вилучено стебла і коробочки сіро-зеленого кольору, які є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, загальною масою в перерахунку на суху речовину 19, 4 кг, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду. На думку засудженого, в основу вироку покладено недопустимі докази, а висновки суду про його винуватість у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються доказами.

У касаційній скарзі захисники, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати вирок апеляційного суду. На думку захисників, рішення апеляційного суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, оскільки в його основу покладено недопустимі докази, якими не підтверджується винуватість засудженого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Стверджують, що протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено на підставі незаконної ухвали слідчого судді, неналежними особами та без роз`яснення засудженому права на захист. Відтак всі здобуті під час обшуку докази, як і похідні від них, є недопустимими.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та його захисник підтримали свої касаційні скарги та просили їх задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цих скарг.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції мас керуватисястаттями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачено.

З касаційної скарги захисників вбачається, що вони, крім іншого, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано вст. 409 КПК та ст. 410 КПК, просять доказам у справі дати іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд апеляційної інстанції,тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.

Як убачається з вироку місцевого суду, ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст.307КК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень. При цьому суд визнав недопустимими ряд доказів, зокрема протокол обшуку, проведеного за місцем проживання засудженого, та всі похідні від нього докази.

Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, повторно дослідивши письмові докази, заслухавши пояснення засудженого, свідків та експерта, дійшов висновку, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень статей370,420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Судом апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримано, про що свідчить нижченаведене.

Так, під час перевірки матеріалів провадження встановлено, що висновки апеляційного суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .

За встановлених апеляційним судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 310, ч. 3 ст. 307КК кваліфіковано правильно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в основу вироку апеляційний суд поклав дані, які містяться у протоколі обушку та відеозаписі даної слідчої дії, з яких убачається, що під час проведення обшукудомоволодіння по АДРЕСА_1 , на території присадибної ділянки було виявлено рослини, зовні схожі на мак, в кількості 10735 кущів, на території двору виявлено чотири поліетиленові мішки, в яких знаходяться верхівкові частини рослин, схожих на мак, у вигляді коробочок із насінням.

Як убачається з показань свідка ОСОБА_10 , наданих у суді апеляційної інстанції, вона була понятою при проведенні обшуку домоволодіння ОСОБА_6 та підтвердила, що останній жодним чином не перешкоджав проведенню цієї слідчої дії. Засудженому зачитали ухвалу про проведення обшуку та він розписався. Біля паркану стояли мішки, в яких були головки від маку, а на городі зривали рослини маку та пакували їх у паперові коробки. Свідок зазначила, що читала протокол обшуку, все було зазначено правильно.

Аналогічні показання надав у апеляційному суді свідок ОСОБА_11 , який також приймав участь в проведенні слідчої дії в якості понятого та підтвердив, що рослини маку складали у паперові коробки, упакували і розписалися на кожній коробці. При цьому працівники поліції рахували рослини, свідок також дивився, як вони рахувалися. За результатами обушку був складений протокол, який ним був прочитаний, все в ньому було зазначено правильно.

Відповідно до висновку експертизи від 3 липня 2018 року надані на експертизу зів`ялі рослини з корінням, стеблами, листям та коробочками, сіро-зеленого кольору, з наявними ознаками мікробної контамінації та гниття (вміст п`ятдесяти дев`яти коробок) мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і відносяться до рослин виду «мак снотворний». Стебла та коробочки сіро-зеленого кольору з наявними ознаками мікробної контамінації та гниття, загальною масою 54, 1 кг (вміст чотирьох полімерних лантухів), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, загальною масою в перерахунку на суху речовину 19, 4 кг. Загальна кількість рослин виду «мак снотворний» складає 10735 штук.

Вилучені в ході обшуку рослини виду «мак снотворний» та особливо небезпечний наркотичний засіб макова солома, постановою слідчого від 1 липня 2018 року було визнано речовими доказами та здано на зберігання до відділу поліції.

Згідно з висновком експерта від 9 серпня 2018 року насіннєві коробочки рослин жовто-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, масою в перерахунку на суху речовину 31,774 г. Вилучений в ході обшуку вищевказаний наркотичний засіб постановою слідчого від 1 вересня 2018 року було визнано речовим доказом та передано на зберігання.

Як убачається з протоколу огляду предмета від 20 вересня 2018 року з фототаблицею до нього, зовні були оглянуті 59 картонних коробок з рослинами, зовні схожі на мак снодійний, після проведення експертизи, і з метою збереження речових доказів проведено їх пакування поверх первинної упаковки.

Відповідно до висновку експертизи 12 листопада 2018 року встановлено, що надані на експертизу рослини та стебла й коробочки, сіро-зеленого кольору містять у своєму складі наркотично активні алкалоїди опію морфін, кодеїн. Вміст морфіну у висушеній соломі рослин виду «мак снотворний», що знаходяться у 59 коробках, складає 0, 42%. Вміст морфіну в маковій соломі не визначався. Технологічного процесу виготовлення наркотичного засобу макової соломи, не існує. Вона виготовляється кустарно це усі частини, цілі чи подрібненні (за винятком дозрілого насіння) рослин виду «мак снотворний», зібрані будь-яким способом, що містять алкалоїди опію (морфін, кодеїн).

Судом апеляційної інстанції було допитано експерта ОСОБА_12 , котрий в повному обсязі підтвердив складені ним висновки від 3 липня та 12 листопада 2018 року. Експерт зазначив, що у підрахунку рослин йому допомагали інші особи, однак він брав особисту участь у цьому підрахунку, висновки експертиз підписані виключно ним, оскільки він особисто проводив дослідження.

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що про наявність умислу у ОСОБА_6 на збут наркотичного засобу свідчить особливо великий розмір влученого під час проведення обшуку наркотичного засобу, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, та те, що ОСОБА_6 не є особою, котра вживає наркотичні засоби, відомості щодо цього в матеріалах справи відсутні, але виготовляє та зберігає їх.

Також суд зазначив, що вилучений під час обшуку території домоволодіння, де проживає засуджений, мак снотворний в кількості 10735 штук зростав саме на городі за місцем проживання ОСОБА_6 , город є доглянутим, на що вказують рядки рослин, відсутність бур`янів, наявність шлангу, за допомогою якого можна здійснювати полив, що свідчить про те, що засуджений здійснював дії по догляду за вилученими рослинами.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 310, ч. 3 ст. 307КК, доведена в повному обсязі та ухвалив обвинувальний вирок, який відповідає вимогам статей 370 420 КПК.

Доводи сторони захисту про те, що протокол обшуку є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію було проведено на підставі незаконної ухвали слідчого судді, тому що під час розгляду клопотання слідчого не здійснювалась технічна фіксація засідання, є необґрунтованими виходячи з наступного.

Так, вказані твердженні перевірялись судом апеляційної інстанції, котрий у своєму рішенні зазначив, що матеріалами кримінального провадження не доведено відсутність вказаного технічного запису судового засідання, а тому така заява не може свідчити про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК.

Згідно з ч. 3 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про обшук оскарженню не підлягає і заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді. Проте з матеріалів кримінального провадження убачається, що жодних заперечень щодо незаконності ухвали про обшук, в тому числі й з підстав відсутності технічного запису судового засідання, в якому вона постановлювалась, під час підготовчого провадження в суді від сторони захисту не надходило, а з клопотанням про визнання доказів недопустимими сторона захисту звернулась до суду під час судового розгляду, в задоволенні якого судом було відмовлено.

Також суд звернув увагу на те, що технічні записи судових засідань перебувають в матеріалах судових проваджень, а тому твердження, що стороною обвинувачення не надано доказів повної технічної фіксації судового засідання розгляду клопотання, є безпідставними, оскільки такі записи не перебувають у розпорядженні прокурора. Відтак в ході судового розгляду, на підставі наданих доказів, судом не встановлено, що ухвалу слідчого суду було отримано з порушенням визначеного законом порядку.

До того ж, суд зауважив на тому, що сторонами судового провадження під час розгляду кримінального провадження у суді першої та апеляційної інстанції клопотань про дослідження вищезгаданого технічного запису судового засідання заявлено не було, а тому, з урахуванням наведеного не можна вважати протокол обшуку недопустимим доказом з цих підстав.

Доводи сторони захисту щодо недодержання вимог КПК під час виділення матеріалів досудового розслідування були предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Так суд у вироку зазначив, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою прокурора від 26 червня 2018 року матеріали досудового розслідування кримінального провадження 12017080160000837 (ч.1 ст.310 КК), виділено в окреме провадження та цього дня зареєстровано в ЄРДР за №12018080260000349. За епізодом ч.3 ст. 307 КК відомості в ЄРДР внесено 27.07.2018 року (кримінальне провадження №12018080260000406). Постановою від 30 липня 2018 року матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень №12018080260000349 (ч. 1 ст. 310 КК) та №12018080260000406 (ч.3 ст. 307 КК) об`єднано в одне кримінальне провадження за №12018080260000349.

Слідчий суддя ухвалою від 26 червня 2018 року задовольнив клопотання прокурора та надав дозвіл на проведення обшуку у приміщенні будинку, де проживає ОСОБА_6 з метою виявлення та вилучення рослин снотворного маку, які можуть бути використані у якості доказів саме у кримінальному провадженні №12018080260000349.

З ухвали слідчого судді вбачається, що прокурор звернувся до суду з клопотанням про обшук на підставі показів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_13 , наданими у кримінальному провадженні № 12017080160000837, проте суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказана обставина не є підставою для визнання доказів недопустимими, з огляду на наявність процесуального документу ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку у даному провадженні та яку перед початком обшуку було надано ОСОБА_6 .

Суд також звернув увагу на те, що КПК не містить заборон відносно використання інформації, отриманої в іншому кримінальному провадженні, оскільки такі були виділені з нього в порядку ст.217 КПК, як і не передбачає дублювати такі ж процесуальні дії в цьому провадженні та відкривати такі документи. Відтак прокурор міг прийняти постанову про виділення матеріалів досудового розслідування у разі наявності достатніх підстав вважати, що кримінальне правопорушення вчинено різними особами, оскільки такої заборони ч.4 ст.217 КПК не містить, тому позиція сторони захисту щодо можливості здійснення таких дій лише щодо підозрюваного є безпідставною.

Твердження сторони захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку, порушення права засудженого на захист і здійснення цієї слідчої дії неуповноваженими особами, були предметом ретельної перевірки апеляційного суду та не знайшли свого підтвердження.

Зокрема у своєму рішенні суд зазначив, що в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку дійсно неправильно зазначено прізвища осіб, які проживають у будинку, де необхідно провести обшук, проте зазначене не вказує на незаконність цього рішення, а лише свідчить про наявність описки у прізвищі.

При цьому вказана ухвала містить відомості щодо адреси, за якою необхідно провести обшук (приміщення будинку, присадибну ділянку та будівлі, що на ній розташовані), а також вказівку на рослини, що підлягають вилученню. Враховуючи неведене, суд не встановив істотних порушень вимог КПК при постановленні судового рішення.

Також суд зазначив, що відповідно до протоколу обшуку, вказану слідчу дію проведено прокурором ОСОБА_14 , котрому ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на його проведення, а також за участю спеціаліста ОСОБА_15 , слідчої ОСОБА_16 , оперуповноважених ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , та ОСОБА_6 , як особи, котра проживає за адресою, за якою надано дозвіл на проведення обшуку.

При цьому слідча ОСОБА_16 , була залучена та приймала участь у слідчій дії як учасник кримінального провадження, до кола яких входить слідчий, що є правом прокурора, котрий проводив обшук на підставі ч. 1 ст. 236 КПК. Відтак суд дійшов висновку, що участь слідчого в проведенні обшуку, який відбувався протягом тривалого періоду часу із вилученням значної кількості речей не вказує про істотні порушення кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції дослідивши в судовому засіданні відеозапис, на якому зафіксовано обставини проведення обшуку, встановив, що вказану слідчу дії було проведено відповідно до вимог статей 223 234 236 КПК.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, на момент проведення обшуку ОСОБА_6 будь-якого статусу у цьому кримінальному провадженні не мав, йому відповідно до вимог ч. 3 ст. 236 КПК було пред`явлено ухвалу про обшук і надано її копію. При цьому жодних заяв та зауважень від ОСОБА_6 не надходило, що підтверджуються протоколом обшуку та відеозаписом цієї слідчої дії, а тому апеляційний суд порушення права на захист засудженого не встановив.

Твердження сторони захисту про те, що у слідчій дії брали учать інші, невідомі особи, суд визнав безпідставними пославшись на дані протоколу обшуку, в якому відсутні жодні зауваження та доповнення, в тому числі й з цього приводу. Протокол складено та підписано прокурором ОСОБА_14 , а також він підписаний понятими та іншими особами, що в ньому зазначені, котрі брали участь у слідчій дії. В протоколі містяться відомості відносно послідовності проведених дій, опису отриманих результатів та виявлених речей, при цьому жодні зауваження він не містить, відтак істотних порушень вимог КПК судом не встановлено.

Також суд зазначив, що із дослідженого відеозапису обшуку убачається, що рослини маку снотворного виривались із земельної ділянки на території домоволодіння, в якому проживає ОСОБА_6 , експертом ці рослину було перераховано, вони були вилучені та запаковані.

Що стосується висновку місцевого суду про недоведеність висунутого обвинувачення ОСОБА_6 , оскільки за тією самою адресою проживали члени його сім`ї, апеляційний суд визнав їх безпідставними, пославшись на вимоги ч. 1 ст.337 КПК, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши та проаналізувавши зібрані по справі докази, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував йогодії.

Свої висновки суд належним чином умотивував. Вони підтверджені доказами, які суд апеляційної інстанції ретельно перевірив і належним чином оцінив. Із даними висновками погоджується і колегія суддів. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи зазначене, доводи, викладені у касаційних скаргах сторони захисту, про необґрунтованість рішення апеляційного суду щодо скасування виправдувального вироку місцевого суду є безпідставними, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Покарання, призначене ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції відповідає загальним засадам призначення покарання, визначенимст. 65 КК та є справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційні скарги засудженого та його захисників слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 9 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3