№ 420/10757/21 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року

м. Київ

справа №420/10757/21

адміністративне провадження № К/990/8070/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження у касаційній інстанції справу №420/10757/21

за позовом Управління дорожнього господарства Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Дочірнього підприємства "ЛИДЕР" про визнання протиправним та скасування висновку

за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року, ухвалене головуючим суддею Бжассо Н.В.

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду 30 листопада 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого Градовського Ю.М., суддів Бітової А.І., Танасогло Т.М.

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У червні 2021 року Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі - позивач) звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ДП «ЛИДЕР» в якому просило:

1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі від 11.06.2021 за №UA-2021-02-02-002638-b, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси не підпадає під сферу застосування ДБН А.2.2-3:2014, адже предмет закупівлі не стосується нового будівництва, реконструкції чи капітального ремонту, у зв`язку з чим уважає помилковим висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708, пункту 6 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

2.1. На переконання позивача предмет закупівлі робіт «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси» за кодом ДК 021:2015:50230000-6 «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги» з очікуваною вартістю закупівлі 5 005 000 грн, площа покриття, що підлягає поточному ремонту складає 7750 м2 унеможливлює зазначення конкретного місця надання послуг, оскільки в даному випадку чітко зазначається саме площа покриття в межах територіальної одиниці м. Одеси, що підлягає поточному ремонту, адже самі розміри руйнувань, вибоїн, герметизація тріщин в асфальтобетонному покритті, тощо (глибина, ширина) на дату оприлюднення оголошення про відкриті торги не можуть бути спрогнозовані та на момент фактичного надання послуг можуть суттєво відрізнятися.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Управління дорожнього господарства Одеської міської ради 02.02.2021 в електронній системі закупівель розмістило повідомлення за № UA-2021-02-02-002638-b про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:50230000-6: «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги», очікуваною вартістю 5 005 000,00 грн.

4. Відповідно до тендерної документації на закупівлю послуги, що викладена у новій редакції та затверджена протокольним рішенням від 23.02.2021 за № 9, предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти). Місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7750 м2).

5. Переможцем торгів визнано ДП «ЛИДЕР», з яким далі укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 22.03.2021 № 5.

6. Відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби «Про початок здійснення моніторингу закупівель» від 04.06.2021 № 291, процедуру закупівель за повідомленням № UA-2021-02-02-002638-b включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

7. За підсумками моніторингу закупівлі Південним офісом Держаудитслужби 11.06.2021 складено висновок про результати моніторингу закупівлі за № UA-2021-02-02-002638-b, відповідно до якого за результатами аналізу (1) питання визначення предмета закупівлі встановлено порушення пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708, (2) питання відповідності вимогам тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

8. У констатуючій частині висновку відповідачем указано, що аналізом визначення предмета закупівлі з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси встановлено, що предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.22-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-183:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Водночас у пункті 4.3 розділу І «Загальні положення» тендерної документації, Додатка № 3 «Технічна специфікація» до тендерної документації, підпункту 1.2 пункту 1 «Проект договору» зазначено, що місце надання послуг м. Одеса, вулично-дорожня мережа, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7750 м2. Тобто, Замовником у тендерній документації не зазначено місце, де повинні бути надані послуги, чим недотримані вимоги статті 22 Закону № 922-VIII.

9. З огляду на встановлені порушення, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

10. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18.04.2022, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30.11.2022, адміністративний позов Управління дорожнього господарства Одеської міської ради задоволений, визнаний протиправним та скасований висновок Південного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури торгів за предметом закупівлі від 11.06.2021 № UA-2021-02-02-002638-b, що проведена Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради.

10.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

10.2. Зважаючи на те, що за визначенням статті 1 Закону України «Про автомобільні дороги», статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», пунктів 1.2 та 1.3 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів від 23.09.2003 № 154, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.02.2004 за № 189/8788, відповідно до яких роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів проводяться у вигляді, зокрема поточного ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд, які є територією загального користування населеного пункту, а місця, де будуть надаватись послуги за тендерною документацією, додатково визначені актами обстеження об`єкту за договором від 22.03.2021 № 5, згідно з яким ДП «ЛИДЕР» буде надавати послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережні м. Одеси, то, за висновками судів попередніх інстанцій, позивач, зазначивши місцем надання послуги «м. Одеса» за предметом закупівлі «Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси», не порушив вимог пункту 3 розділу II Порядку № 708 та вимог пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

10.3. У цьому зв`язку суди обох інстанцій погодилися із доводами Управління дорожнього господарства Одеської міської ради про те, що характер послуг, які відповідач закупив у ДП «ЛИДЕР» є таким, що унеможливлює чітке визначення, станом на дату оголошення процедури відкритих торгів про закупівлю послуги та станом на дату укладення договору про закупівлю послуг, точного місцезнаходження об`єктів, що підлягають поточному ремонту, оскільки знос дорожнього покриття відбувається безперервно та є змінним.

10.4. За оцінкою судів попередніх інстанцій, наданий відповідачем акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором № 5 від 22.03.2021 та виконавчі схеми щодо надання послуг, з яких вбачаються точні місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, додатково підтверджують відсутність порушень з боку замовника в оскаржуваній процедурі закупівлі.

10.5. Також, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, констатував невідповідність оскаржуваного висновку вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії, як-то вмотивованості та зрозумілості. Зокрема, вимога позивача про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, за оцінкою суду, не є конкретною в частині зазначення яких саме чітко визначених заходів має вжити позивач та не містить чітких вимог щодо рекомендацій про спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Проте індивідуальні акти, які впливають на права і обов`язки інших осіб, повинні бути чіткими, конкретними, однозначно зрозумілими, такими, що не допускають різноманітного тлумачення та невизначеності відносно порядку і способу виконання.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

11. Не погодившись із цими судовими рішеннями, Південний офіс Держаудитслужби 06.03.2023 звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

11.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

11.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зауважує, що судами попередніх інстанцій під час ухвалення судових рішень в частині висновків про те, що вимога відповідача про розірвання договору є крайньою мірою та не є пропорційною і співмірною між виявленим порушенням та засобом його усунення, а висновок відповідача є неконкретизованим і не містить чітких вимог щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не враховано висновків Верховного Суду щодо застосування частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах, викладених у постанові від 26.10.2022 у справі №420/693/21.

11.3. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 22 частини першої статті 1, абзацу сьомого пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII; пункту 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 09.06.2020 за №500/34783 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 708).

11.4. Скаржник уважає, що помилка судів попередніх інстанцій полягає у невірному тлумаченні положень законодавства, що регулюють порядок визначення предмету закупівлі для послуг з поточного ремонту.

11.5. Так, на переконання скаржника, висновок судів попередніх інстанцій про те, що предмет закупівлі послуг з поточного ремонту не визначається за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, а термінологія державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» не застосовується до спірних питань, суперечить пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708, який прямо вказує, що предмет визначається за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, та відсилає на термінологію вказану у ДБН А.2.2-3:2014 та ГБН Г.1-218-182:2011, які, своєю чергою встановлюють обов`язковість відокремлення кожного окремого об`єкта (будинок/будівля/споруда/лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури /ділянка дороги/дорожня споруда/елемент дороги), на якому планується здійснити поточний ремонт.

11.6. У цьому ж зв`язку скаржник наполягає на неправильному застосуванні судами попередніх інстанцій пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, за вимогами якого законодавець чітко визначив, що у тендерній документації зазначаються, серед іншого, такі відомості, як місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги. Підкреслює, що у даному випадку надання послуг з поточного ремонту предмет закупівлі має визначається за місцем кожного окремого лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 № 163 (далі - ДБН А.2.2-3:2014), та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 № 301 (далі - ГБН Г.1-218-182:20П).

11.7. На переконання скаржника, визначення місця надання послуг - м. Одеса, вулично-дорожня мережа, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, становить 7 750 м2 (тобто без визначення місця надання послуг за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури), як це зроблено Управлінням дорожнього господарства Одеської міської у пункті 4.3 розділу І «Загальні положення» тендерної документації, Додатка № 3 «Технічна специфікація» до тендерної документації, підпункті 1.2 пункту 1 «Проект договору», є порушенням пункту 3 розділу II Порядку № 708 та вимоги пункту 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Це призводить до прямого порушення принципів відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель, оскільки як контролюючі органи, так і громадськість у такому випадку фактично позбавлені можливості здійснити контроль за використанням бюджетних коштів, оцінити якість виконання ремонтних робіт та їх фактичне виконання.

11.8. Скаржник уважає, що судами обох інстанцій безпідставно взято до уваги та оцінено як докази у справі акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично- дорожньої мережі м. Одеси за договором від 22.03.2021 № 5 та виконавча таблиця щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за цим же договором (з «прив`язкою» до місцевості), які були надані лише під час розгляду справи.

11.9. У цьому контексті скаржник зауважує, що такі документи замовник мав би розмістити у тендерній документації на момент проведення закупівлі, наприклад, у проекті договору (або додатках до нього) для того, щоб учасник мав можливість реально оцінити обсяги надання послуг/виконання робіт, знати про їх місцезнаходження та попередньо визначити вартість їх надання/виконання перед тим, як запропонувати замовнику економічно вигідну для нього пропозицію. Однак, станом на момент складення висновку відповідачем ці документи були відсутні як на порталі «рrоzоrrо.gov.uа», так і в паперовому вигляді.

11.10. Таким чином, висновки суду першої інстанції, на думку скаржника, зроблені на підставі означених документів (наданих лише під час розгляду справи акту обстеження та виконавчих «схем»/«таблиць»), як доказів, виходять за межі проведеного відповідачем моніторингу та складеного за його результатами висновку від 11.06.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-02-002638-b.

12. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.02.2023 клопотання Південного офісу Держаудитслужби про поновлення строку задоволено, поновлено строк на касаційне оскарження рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18.04.2022 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду 30.11.2022 у справі № 420/10757/21, відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

13. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 30.10.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного провадження без виклику сторін.

Позиція інших учасників справи

14. Не погоджуючись із наведеними доводами скаржника Управління дорожнього господарства Одеської міської ради направило суду письмовий відзив на касаційну скаргу, у якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанції залишити без змін, як такі, що є законними та обґрунтованими.

14.1. Наполягає, що суди першої та апеляційної інстанції дійшли вірних висновків про те, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому, з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», зазначені ДБН не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

14.2. За поясненням сторони позивача, предмет закупівлі з поточного ремонту не визначений за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, на яких передбачається надання відповідних послуг, оскільки, по-перше, балансоутримувачем вулиць (доріг) м. Одеси не проведені технічний облік та паспортизація усіх вулиць (доріг) та штучних споруд вулично-дорожньої мережі м. Одеси, а по-друге, відповідно до тендерної документації предмет закупівлі подається в цілому без розподілу на окремі частини предмету закупівлі (лоти). Прив`язка до конкретного місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, на переконання сторони позивача, не входить до переліку інформації, яка повинна бути розміщена на порталі «рrоzоrrо.gov.uа», як у договорах, так і у тендерній документації, а визначення предмета закупівлі лише на підставі найменування вулиці без затвердженої та чітко визначеної законодавством первинної облікової документації з обліку основних засобів, технічних паспортів є порушенням абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII (в частині поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону).

14.3. Поруч із цим зауважує, що наразі розірвати вже повністю виконаний договір не вбачається можливим та економічно доречним, адже послуги за цим договором надані в повному обсязі, а кошти, своєю чергою, реалізовані на виконання таких послуг (матеріли, заробітну плату працівників, паливо тощо). За цих умов розірвання договору матиме негативні наслідки для репутації позивача, є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи, висновки Верховного Суду

15. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

16. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

17. Спір у цій справі виник у зв`язку із оскарженням висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі Управління дорожнього господарства Одеської міської ради послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси.

18. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, колегія суддів ураховує, що після подання касаційної скарги у цій справі Верховним Судом, зокрема, у постановах від 06.06.2023 у справі № 420/7871/21, від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, від 12.10.2023 у справі № 420/79999/21 вже сформовано правовий висновок щодо застосування пункту 22 частини першої статті 1, абзацу сьомого пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII та пункту 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі № 708 у подібних правовідносинах. Висновки у вказаних справах є застосовними до обставин цієї справи, колегія суддів не бачить підстав для відступу від них та надалі зауважує таке.

19. Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

20. За приписами пункту 14 частини першої статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII) установлено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

21. Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

22. Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

23. За обставинами цієї справи, відповідач в оскаржуваному висновку моніторингу установив, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі встановлено порушення Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради пункту 3 розділу II Порядку № 708, оскільки предмет закупівлі з поточного ремонту визначений не за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт".

24. Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

25. Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

26. Відповідно до пункту 21 частини 1 статті 1 Закону № 922, поточний ремонт належить до поняття послуг.

27. Згідно абзацу 7 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII до основних функцій Уповноваженого органу віднесено, серед іншого, розроблення та затвердження порядку визначення предмета закупівлі.

28. Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок №708).

29. Цей Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону № 922-VIII із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

30. Основний принцип визначення предмета закупівлі щодо послуг з поточного ремонту, установлений пунктом 3 розділу ІІ «Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг» Порядку № 708, відповідно до якого під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23.08.2011 № 301.

31. Відповідно до термінології ДБН А.2.2-3:2014, спорудою називається штучно створений об`ємний, площинний або лінійний об`єкт, що має природні або штучні просторові межі, встановлений стаціонарно (нерухомо) відносно землі та призначений для досягнення певних цілей.

32. Будівля є різновидом споруди, що складається з несучих та огороджувальних або сполучених (несучоогороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для життєдіяльності людей та виробництва продукції; будинок різновид будівлі, яка призначена, як правило, для проживання та обслуговування людей.

33. Визначення такого терміну, як лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, який є різновидом об`єкта будівництва, наведено в пункті 3.9 розділу 3 ДБН А.2.2-3:2014, відповідно до якого лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури є наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

34. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради предметом спірної закупівлі визначено «вулично-дорожня мережа» з місцем надання послуг «м. Одеса».

35. Відповідно до абзацу п`ятого частини першої статті 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» вулично-дорожня мережа - це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг, внутрішньоквартальні та інші проїзди, тротуари, пішохідні та велосипедні доріжки, набережні, майдани, площі, а також автомобільні стоянки та майданчики для паркування транспортних засобів з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

36. Відповідно до Закону України «Про автомобільні дороги», автомобільна дорога - це лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

37. Вулично-дорожня мережа міст і населених пунктів є комплексом об`єктів транспортної інфраструктури та складається з міських доріг, вулиць, проспектів, площ, провулків, проїздів, набережних, транспортних інженерних споруд (тунелів, шляхопроводів, під- і надземних пішохідних переходів), трамвайних колій, тупикових вулиць, проїздів і під`їздів, парковок і стоянок.

38. Категорії вулиць та доріг встановлюються відповідно до класифікації: магістральні вулиці, якими рухається основний потік міського транспорту, загальноміські та районні, вулиці та дороги місцевого значення, житлові вулиці, дороги промислових і комунально-складських районів, проїзди.

39. За таких обставин, колегія суддів уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про те, що загальне поняття «вулично-дорожня мережа» є конкретизованим визначенням предмета закупівлі у розумінні вищевказаних правових норм.

40. При цьому визначення предмету закупівлі послуг з поточного ремонту за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури, які за правилами пункту 3 розділу ІІ Порядку № 708 мають визначатися згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011, не є порушенням абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII (в частині поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону), як того остерігається позивач.

41. Висновки судів попередніх інстанцій про те, що поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, Верховний Суд вважає необґрунтованими, оскільки судами попередніх інстанцій помилково не враховано пункт 3 розділу ІІ Порядку № 708, який діяв на момент проведення публічної закупівлі, та яким було чітко визначено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм та/або галузевих будівельних норм.

42. У постанові від 12.10.2023 у справі № 420/79999/21 Верховний Суд указав, що застосування термінології державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 у розумінні пункту 3 Порядку № 708 означає наявність правових підстав для застосування легальних визначень понять, таких як «споруда», «лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури» та «поточний ремонт» чи «капітальний ремонт» та інш.

43. Щодо посилання судів попередніх інстанцій на акт обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі, колегія суддів наголошує, що зазначення в акті обстеження місця надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за договором від 22.03.2021 № 5 конкретних місць надання послуг та виконавчій таблиці щодо надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за цим же договором (з «прив`язкою» до місцевості) не спростовує встановленого Законом обов`язку визначення предмета закупівлі з дотриманням установлених правил із зазначенням відомостей про місця, де повинні бути надані закуплені послуги, а саме: в тендерній документації.

44. Положеннями пункту 3 частини першої статті 5 Закону № 922-VIII закріплено в якості одного із принципів здійснення закупівель відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель. Положеннями статті 7 Закону № 922-VIII передбачено як можливість здійснення державного контролю у сфері закупівель, так і громадського контролю, який забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього Закону, зокрема шляхом здійснення аналізу і моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органи, що уповноважені здійснювати контроль, про виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

45. З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги, що не зазначення у тендерній документації конкретних місць надання послуг з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі призводить до прямого порушення принципів відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель, оскільки як контролюючі органи, так і громадськість у такому випадку фактично позбавлені можливості здійснити контроль за використанням бюджетних коштів, оцінити якість виконання ремонтних робіт та їх фактичне виконання.

46. Верховний Суд вважає, що встановлені порушення прямо пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбачених статтею 2 Закону № 2939-XII.

47. Щодо конкретизації висновків органу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури торгів у подібних правовідносинах Верховний Суд сформулював підходи, які виклав у постановах від 06.06.2023 у справі №420/7871/21, від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, від 12.10.2023 у справі №420/79999/21, висновки у яких є релевантними до обставин цієї справи.

48. Підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

49. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

50. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

51. За вказаних обставин, враховуючи, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували пункт 22 частини першої статті 1, абзац сьомого пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII та пункт 3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі № 708, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

52. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3 341 345 349 351 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду 30 листопада 2022 року у справі №420/10757/21 скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Управління дорожнього господарства Одеської міської ради відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

Л.О. Єресько

В.М. Соколов

А.Г. Загороднюк

Судді Верховного Суду