№ 540/99/21 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року

м. Київ

справа №540/99/21

адміністративне провадження № К/9901/32207/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 540/99/21

за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора, третя особа - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року (суддя-доповідач - Турецька І.О., судді: Стас Л.В., Шеметенко Л.П.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2021 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Друга кадрова комісія), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 70 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 919к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України»;

- поновити його на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 29 грудня 2020 року;

- визнати недійсним запис від 29 грудня 2020 року № 11, внесений до його трудової книжки та зобов`язати Херсонську обласну прокуратуру внести запис до трудової книжки про недійсність вказаного запису;

- стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29 грудня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення, із зобов`язанням негайного здійснення передбачених законодавством України відрахувань;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтовував тим, що атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) містить ознаки дискримінації, що полягають у вибірковості її проведення, а також суттєвому звуженні трудових прав прокурорів під час її проходження.

Під час проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки мали місце питання з подвійним тлумаченням. До того ж, мало місце порушення нормального функціонування комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, на якому здійснювалося тестування. Окрім того, спірне рішення Другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 70 прийнято та підписано особами, прізвища яких не були внесені до наказу Генерального прокурора № 423 від 10 вересня 2020 року про створення Другої кадрової комісії (зі змінами від 24 листопада 2020 року № 557). Зокрема, вказане рішення прийнято та підписано неуповноваженими членами комісії, а саме: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Окрім того, рішення Другої кадрової комісії відсутня мотивації його прийняття.

Більше того позивач уважає, що атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювалися їхні посадові обов`язки.

Заявляючи про протиправність наказу керівника Херсонської обласної прокуратури про його звільнення, позивач указує на відсутність ознак ліквідації та/або реорганізації органу прокуратури, в якому він займав посаду, що свідчить про відсутність підстав для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

За наведених мотивів ОСОБА_1 уважає, що у разі задоволення його вимог про поновлення на посаді, керівник Херсонської обласної прокуратури повинен визнати запис про звільнення недійсним та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії № 70 від 23 листопада 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» відносно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Херсонської обласної прокуратури № 919к від 23 грудня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної прокуратури Херсонської області з 29 грудня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2020 року по 29 березня 2021 року в розмірі 57 281,80 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної прокуратури Херсонської області з 29 грудня 2020 року та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць в розмірі 17 554,10 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Мотиви ухвалення означеного судового рішення полягають у наступному.

Задовольняючи позовні вимоги у частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року №70 про неуспішне проходження позивачем анонімного тестування, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вказане рішення прийняте та підписане неповноважним складом комісії.

Вирішуючи вимоги про визнання протиправним та скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 919к про звільнення ОСОБА_1 з посади, суд першої інстанції, застосувавши правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, зазначив про наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», що, відповідно, покладає на роботодавця обов`язок зазначати в наказі про звільнення конкретну підставу, визначену цим пунктом. Зважаючи на це суд першої інстанції дійшов висновку, що посилання Херсонської обласної прокуратури в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Окрім того, суд першої інстанції установив, що відбулося перейменування Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури на Каланчацький відділ Скадовської окружної прокуратури, що дає підстави для поновлення позивача на роботі саме в перейменованому органі. На переконання суду, це буде належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року задоволено апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора. Скасовано рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалено в цій частині нове рішення, яким ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні позову. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

Викладаючи свою позицію по суті вирішення даного спору, суд апеляційної інстанції зазначив помилковість висновку суду першої інстанції про те, що наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423 у редакції, що була надана органами прокуратури в процесі розгляду справи, не існував, адже, як уважав суд, на офіційному сайті редакція наказу № 423 дублює зміст наказу від 24 листопада 2020 року № 557, де зазначений один і той же склад комісії. Апеляційний суд констатував обґрунтованість доводів апеляційних скарг про відсутність порушень з боку Офісу Генерального прокурора пункту 19 Порядку № 233 , який регулює формування складу кадрових комісій.

Досліджуючи питання правомірності визначення відповідачем пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII як підстави звільнення ОСОБА_1 з посади, суд апеляційної інстанції зауважив, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі вказаної норми не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності. Тобто, законодавець, за допомогою пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, на відповідний період у часі створив процедуру для реалізації статті 16 Закону № 1697-VII, а саме: призначення та звільнення прокурорів.

Суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими доводи відповідачів про те, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Окремо суд апеляційної інстанції зазначив, що у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.

Наостанок П`ятий апеляційний адміністративний суд зауважив, що суд першої інстанції не вправі був поновлювати позивача на посаду в Каланчацький відділ Скадовської окружної прокуратури, адже таким чином, останній, оминаючи процедуру атестації, може бути переведений до окружної прокуратури. Водночас така правова ситуація порушує конституційному принципу рівності громадян.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

30 серпня 2020 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій він просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року та залишити в силі рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року.

Підставами касаційного оскарження скаржник визначив пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24 травня 2019 року у справі № 815/1554/17 у частині відсутності правової визначеності в оскаржуваному наказі підстав звільнення позивача. Також вказує, що предметом спору в цій справі є незаконність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказу про звільнення позивача з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. При цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах.

Скаржник зазначає, що неправильно застосування апеляційним судом норм матеріального права полягає у помилковому тлумаченні пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пункту 12 та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 5, 6 розділу І та пункту 5 розділу ІІІ Порядку № 221, а також незастосуванні статей 3 8 9 19 21 22 24 43 64 131-1 Конституції України, а порушення норм процесуального права - у недотриманні вимог статей 2 4 19 77- 79 242 КАС України.

Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження позивач вказує, що положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачають обов`язкову наявність двох юридичних фактів для законності звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: 1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів в органі прокуратурі; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. На думку позивача, у разі якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним посилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відтак, оскільки в даному випадку не відбулося ліквідації, реорганізації та скорочення кількості прокурорів в органі прокуратури, де позивач обіймав посаду, а відбулась лише зміна найменування органу прокуратури, то подання ОСОБА_1 заяви про переведення у Каланчацький відділ Скадовської окружної прокуратури не створює ніяких правових наслідків для цілей його звільнення.

Посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 24 травня 2019 року у справі № 815/1554/17, яку не застосував суд апеляційної інстанції, скаржник уважає, що невизначення конкретної підстави звільнення у спірному наказі ставить його у стан юридичної невизначеності, адже не вказує на дійсні підстави звільнення та порушує гарантії трудового законодавства. Водночас, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Також у касаційній скарзі ОСОБА_1 вказує про те, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишився той факт, що спірне рішення Другої кадрової комісії підписано неповноважними її членами. До того ж, рішення комісії у порушення пункту 12 Порядку № 233 є немотивованим, оскільки не містить обставин, що вплинули на його прийняття. При цьому, сама лише констатація кількості набраних позивачем балів не може вважатися належною мотивацією рішення, на підставі якого прокурора звільнено з посади.

Наостанок скаржник зазначив, що передбачена нормами Закону № 113-ІХ вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчать про її дискримінаційний характер. Вказане, на думку скаржника, є нічим іншим як створенням юридичного механізму, який має видимість законного, але насправді став підставою для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця усупереч вимогам Конституції України та Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Ухвалою від 16 вересня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідач - Херсонська обласна прокуратура та третя особа - Офіс Генерального прокурора подали відзиви на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у яких просять скаргу позивача залишити без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року - без змін.

Ухвалою від 29 червня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 з жовтня 2005 року працював в органах прокуратури України, а з 20 січня 2017 року обіймав посаду прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області.

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві, позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку № 221 він ознайомлений та погоджується. Зокрема, позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

За результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (70 балів), у зв`язку із чим його не допущено до наступного етапу атестації.

23 листопада 2020 року Друга кадрова комісія прийняла рішення № 70 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом від 23 грудня 2020 року № 919к керівник Херсонської обласної прокуратури, керуючись статтею 11 Закону №1697-VII, пунктом 3 та підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з 29 грудня 2020 року.

V. Нормативне регулювання

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пунктів 1- 4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 3 цього Порядку № 233, комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

За змістом пункту 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою ЄСПЛ приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення ЄСПЛ у справі "Niemietz проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення ЄСПЛ у справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22- 25 рішення ЄСПЛ у справі «Bigaeva проти Греції» від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення ЄСПЛ у справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

За усталеною практикою ЄСПЛ втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з наступного.

Спірні правовідносини, що склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).

При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

Суд наголошує, що позивач - ОСОБА_1 оскаржує постанову Пятого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року з підстав, передбачених пунктом 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що полягає у необхідності висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ.

У такому контексті Верховний зазначає, що після подання позивачем касаційної скарги та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

Водночас, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Так, Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ:

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, № 160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначав про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

З огляду на наведені обставини, колегія суддів уважає правильним висновок П`ятого апеляційного адміністративного суду щодо правомірності визначення у наказі керівника Херсонської обласної прокуратури від 23 грудня 2020 року № 919к звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Тож незважаючи на те, що на час прийняття оскаржуваного судового рішення був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ у подібних правовідносинах, суд апеляційної інстанції правильно розтлумачив норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

З огляду на це підстава для скасування оскаржуваного судового рішення, передбачена пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відсутня.

Реагуючи на доводи скаржника про неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні висновку Верховного Суду у справі № 815/1554/17 щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у подібних правовідносинах, як на підставу касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Висловлені судом касаційної інстанції у названій справі висновки не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ», оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами цього Закону.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

Судові рішення у подібних правовідносинах - це ті рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, встановлені фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально - правове регулювання спірних правовідносин.

Зокрема, у справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, а не за наслідками непроходження атестації відповідно до Закону № 113-ІХ. При цьому, виникнення спірних правовідносин у справі № 815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулося до набрання чинності Законом № 113-ІХ.

Водночас, у даних спірних правовідносинах, предметом позову є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

Тому, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду у справі №815/1554/17 не є застосовною до спірних правовідносин, оскільки правовідносини в цих справах не є подібними та постановлені за різного правового регулювання.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 18 листопада 2021 року у справі № 200/5459/20-а, від 15 грудня 2021 року у справі № 420/4663/20, від 05 травня 2022 у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі № 420/6641/19, від 23 червня 2022 року у справі № 540/1463/20 та інших і колегія суддів не бачить правових підстав для відступу від такої позиції.

З огляду на зазначене доводи касаційної скарги щодо необхідності урахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у справі №815/1554/17, є необґрунтованими, а отже, відсутня правова необхідність для скасування оскаржуваного судового рішення з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідаючи на інші доводи касаційної скарги колегія суддів зазначає наступне.

Щодо невмотивованості рішення кадрової комісії

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), у зв`язку із чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту чи несправності техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Отже, в даному випадку рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

У зв`язку із цим Кадрова комісія № 2 на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 23 листопада 2020 року № 70 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації і не допущення його до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

За такого нормативного регулювання та обставин справи Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є мотивованим та містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 52 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Відтак, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 70 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Щодо неповноважного складу кадрової комісії, що підписала спірне рішення

Відповідно до пункту 4 розділу І Порядку 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 19 Порядку № 233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Абзацом першим пункту 3 Порядку № 233 визначено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Частиною другою статті 9 Закону № 1697-VII обумовлено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Так, судом апеляційної інстанції установлено, що Генеральним прокурором у межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством, був виданий наказ від 10 вересня 2020 року № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Згідно з цим наказом, до складу другої кадрової комісії увійшли: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Відповідно до належним чином засвідченої копії указаного наказу, що знаходиться у матеріалах справи, він містить усі необхідні реквізити: дату, номер, а також підпис особи, яка його видала.

Водночас, наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 557 до наказу від 10 вересня 2020 року № 423 внесено зміни, а саме, відомості про склад другої кадрової комісії викладено у такій редакції: « ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ».

У свою чергу, спірне рішення кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 70 підписано тим складом кадрової комісії, що визначений наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423.

Таким чином доводи позивача про неповноважний склад кадрової комісії, що підписала спірне рішення є безпідставними.

При цьому суд апеляційної інстанції правомірно визнав необґрунтованими посилання позивача на роздруківку з веб-сайту Офісу Генерального прокурора наказу від 10 вересня 2020 року № 423, як на підставу неповажності складу комісії, адже в ньому містилися відомості про склад комісії з урахуванням змін, внесених наказом від 24 листопада 2020 року № 557.

Відтак, склад Другої кадрової комісії, зазначений у спірному рішенні про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідає положенням наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 423, який був чинний станом на 23 листопада 2020 року.

Щодо дискримінаційного характеру Закону № 113-ІХ, невідповідності його Конституції України та нормам КЗпП України, а порушення статті 8 Конвенції щодо втручання у приватне життя прокурора

У Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) Конституційний Суд України зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів місцевих прокуратур як однієї з умов для їх переведення в окружні прокуратури пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Так, фактично усі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд також бере до уваги, що позивач, подаючи заяву на підставі пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221, у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

Законодавець, увівши у дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Окремо Верховний Суд зазначає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

У контексті наведеного колегія суддів звертає увагу на безпідставність посилання скаржника на висновки ЄСПЛ у справі «Полях та інші проти України», оскільки у вказаній справі заявники висловлювали незгоду із застосуванням до них обмежувальних заходів, передбачених Законом України «Про очищення влади», які не передбачали жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Натомість, метою Закону №113-ІХ є побудова системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності, у зв`язку з чим вказаним законом передбачено спеціальну процедуру атестації прокурорів шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

У даному випадку звільнення позивача у зв`язку з неуспішним проходженням атестації як обмежувальний захід ґрунтується на національному законодавстві і колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Отже, Верховний Суд констатує, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

Відтак, ураховуючи нормативно визначений безальтернативний обов`язок відповідача щодо видання наказу про звільнення прокурора за наявності правомірного стосовно нього рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, Верховний Суд констатує правильність висновку П`ятого апеляційного адміністративного суду про правомірність наказу керівника Херсонської обласної прокуратури про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури.

Таким чином підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування оспорюваних актів індивідуальної дії, які відповідають вимогам закону, а також поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відсутні.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки рішення апеляційного суду ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, і суд правильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, то касаційна скарга задоволенню не підлягає.

VІІ. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду питання про розподіл судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 341 343 349 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 серпня 2021 року у справі № 540/99/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк