№ 580/9898/21 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2023 року

м. Київ

справа № 580/9898/21

провадження № К/990/27764/22, К/990/28145/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за №580/9898/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Беспалова О.О., суддів - Парінова А.Б., Ключковича В.Ю.) та додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року (колегія суддів у цьому ж складі)

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року №300 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним і скасування наказ Черкаської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №632к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області;

- поновити позивачку з 23 жовтня 2021 року на посаді прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області;

- стягнути з Черкаської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- стягнути з відповідачів на її користь судові витрати у справі в рівних частках;

- рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8 830,27 грн допустити до негайного виконання.

2. На обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що 05 листопада 2020 року склала іспит у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за результатами якого набрала менше 93-х балів, необхідних для допуску до наступного етапу. Після іспиту ОСОБА_1 подала на ім`я голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Друга кадрова комісія) заяву про визначення нової дати складання іспиту з огляду на наявність поважних причин, які, на її думку, могли істотно вплинути на перебіг і результат іспиту, а саме погіршення стану здоров`я та технічні збої. Друга кадрова комісія протокольним рішенням від 19 листопада 2020 року № 14 визнала недійсним результат складеного позивачкою 05 листопада 2020 року іспиту, виключила її зі списку осіб, які за його результатами набрали менше 93-х балів та зазначила, що буде призначено іншу дату анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. На переконання позивачки, зазначене рішення Другої кадрової комісії є ненормативним правовим актом, який вичерпав свою дію фактом застосування, у зв`язку із чим П`ятнадцята кадрова комісія, яка атестацію ОСОБА_1 не проводила, не мала повноважень ухвалювати оскаржуване рішення про неуспішне проходження нею атестації. Позивачка вважає також, що це рішення є невмотивованим, необґрунтованим та таким, що порушує принцип правової визначеності, стверджує, що його прийнято з порушенням засад публічності, прозорості, недотриманням права позивачки на особисту участь у процесі його прийняття. Ураховуючи, що наказ керівника Черкаської обласної прокуратури про звільнення позивачки з посади ґрунтується на зазначеному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії, то він так само є протиправним і підлягає скасуванню судом з поновленням ОСОБА_1 на посаді та виплатою їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій

3. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

4. Суд виходив з того, що виключною умовою для призначення нового часу (дати) іспиту є наявність обставин, внаслідок яких атестація або будь який із її етапів фактично не відбулися або були перервані. Призначення іншої дати та часу проходження етапів атестації, які особа повністю пройшла, ані Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221), ані Закон України «Про прокуратуру» не передбачають та прямо забороняють. У цьому контексті суд зауважив, що позивачка прибула на тестування 05 листопада 2020 року, повністю його пройшла, разом із цим акти про дострокове припинення нею відповідного тестування не складалися, звернень з приводу погіршення стану здоров`я в день засідання Другої кадрової комісії 05 листопада 2020 року позивачка не подавала і у відомості про результати тесту в графі «Примітка» не зазначила будь-яких поміток та розписалася про здобутий результат. Також суд констатував, що іспит позивачки не переривався, відбувся згідно з запланованими датами та тривалістю, акти про збої в роботі комп`ютера не складалися. Окрім цього місцевий адміністративний суд наголосив на тому, що Порядок №221 та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233) не передбачають повноваження кадрових комісій виключати осіб зі списків осіб, які фактично пройшли відповідний етап атестації, рішення ж Другої кадрової комісії із цього приводу, яке оформлено протоколом її засідання від 19 листопада 2020 року № 14, є процедурним та з огляду на відсутність у ньому конкретної дати повторного тестування залишилося нереалізованим. Оскільки позивачка за результатом пройденого тестування набрала менше прохідного балу, а також зважаючи на законодавчу заборону повторного проходження одного і й того ж етапу атестації, суд першої інстанції дійшов висновку, що оспорюване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №300 про неуспішне проходження прокурором атестації є правомірним і позовні вимоги в частині його оскарження задоволенню не підлягають. Зважаючи на те, що решта позовних вимог є похідними, то вони також не можуть бути задоволені судом.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року скасовано та ухвалено нову постанову, якою позов задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №300 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнано протиправним та скасовано наказ Черкаської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №632к про звільнення позивачки з посади прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області;

- поновлено ОСОБА_1 з 23 жовтня 2021 року на посаді прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області;

- стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року до 13 вересня 2022 року включно у розмірі 94 463,30 грн.

6. Суд апеляційної інстанції мотивував свої висновки тим, що ні положення чинних законів, ні норми Порядків №221, №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Натомість цими нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки кадрової комісії, а саме: включення до графіку складання іспиту. Таким чином, прийнявши рішення про невключення позивачки до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності, П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень. За висновком апеляційного суду, за наявності чинного рішення Другої кадрової комісії про визначення ОСОБА_1 нової дати складання іспиту, протокольне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 18 серпня 2021 року та похідне від нього оскаржуване у цій справі рішення цієї ж комісії від 13 вересня 2021 року №300 прийняті поза межами її повноважень та без урахування принципу правової визначеності. Крім цього, в силу тієї обставини, що ОСОБА_1 було виключено із списків осіб, які набрали менше 93 х балів, П`ятнадцята кадрова комісія не могла враховувати відомості, наведені у цьому списку. Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначив про помилковість висновків місцевого адміністративного суду щодо відсутності правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

7. Оскільки наказ про звільнення позивачки було прийнято на підставі зазначеного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, апеляційний суд визнав обґрунтованими і задовольнив як похідні вимоги про визнання протиправним і скасування цього наказу, а також поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

8. 04 жовтня 2022 року Шостий апеляційний адміністративний суд задовольнив заяву представника позивачки та ухвалив додаткову постанову, якою стягнув на користь ОСОБА_1 з Офісу Генерального прокурора та Черкаської обласної прокуратури судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі по 8 000 грн з кожного із цих відповідачів за рахунок бюджетних асигнувань останніх.

Короткий зміст касаційних скарг

9. Черкаська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора у касаційних скаргах просять скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року та залишити в силі рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року.

10. Також скаржники просять скасувати додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви позивачки про стягнення витрат на професійну правову допомогу.

11. Як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі Черкаська обласна прокуратура посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), зокрема стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносин, зокрема, пунктів 9, 11, 14, 16, 17 розділу II Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ) та пунктів 7, 8 розділу, пункту 6 розділуПорядку №221, пунктів 7, 19 Порядку №233 у справах цієї категорії з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з наступним прийняттям іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання того ж іспиту.

Крім цього відповідач зазначив, що жодним нормативно правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації, не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією. Наголосив, що підставою, що зумовлює необхідність надання Верховним Судом відповідного висновку, є потреба у тлумаченні окремих норм права з метою надання правової оцінки правомірності визначення кадровою комісією результату іспиту та в цілому атестації позивача, що, очевидно, матиме значення при визначенні правомірності дій кадрових комісій в аналогічних випадках.

Підставою касаційного оскарження додаткової постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року у цій справі Черкаська обласна прокуратура зазначила пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, мотивувавши це неправильним застосуванням апеляційним судом статей 132 134 137 КАС України з огляду на невідповідність висновкам Верховного Суду наведеним, зокрема, у справах №809/1466/15, 821,227/17, 466/9758/16-ц, 199/3939/18-ц, 320/3271/19.

12. Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі навів подібні мотиви щодо підстав касаційного оскарження постанови та додаткової постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня та 04 жовтня 2022 року у цій справі.

13. Мотиви касаційних скарг загалом зводяться до того, що позивачка на виконання пункту 10 Порядку №221 власноруч подала заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, чим фактично надала персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Подання такої заяви свідчить про усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачка не набрала необхідної кількості балів (прохідного балу), при цьому проходження нею тестування 05 листопада 2020 року було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 не складалися. До того ж, Другою кадровою комісією за результатами проходження позивачкою атестації прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне чи неуспішне проходження атестації), яким вирішено призначити новий час складання цього іспиту без визначення конкретної дати, у подальшому новий час та дату складання іспиту друга кадрова комісія не визначила, графік складання іспиту, зокрема, позивачки, не затвердила, тому рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року не було реалізовано.

14. Також скаржники наполягають на тому, що Законом № 113та Порядком № 221 повторне проходження атестації, крім випадків, визначених цими правовими актами, не передбачено. У розглядуваному випадку підстав для повторного проходження позивачкою тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.

15. З огляду на наведене відповідачі переконані в тому, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, а також прийнятий на їх підставі наказ про звільнення позивачки з посади прокурора, є законними та обґрунтованими, а висновки суду апеляційної інстанції - помилковими.

Позиція інших учасників справи

16. Позивачка подала відзиви на касаційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, у яких просила ці скарги залишити без задоволення, а постанову та додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня та 04 жовтня 2022 року залишити без змін.

17. На її переконання, суд апеляційної інстанції ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, водночас касаційні скарги відповідачів є необґрунтованими, а наведені у них доводи висновків апеляційного суду не спростовують.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

18. 13 та 18 жовтня 2022 року до Верховного Суду надійшли відповідно касаційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора.

19. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №580/9898/21визначено колегію суддів у складі головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

20. Ухвалами Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року відкрито касаційні провадження за скаргами Черкаської обласної прокуратури (№К/990/27764/22) та Офісу Генерального прокурора (№К/990/28145/22).

21. Ухвалами Верховного Суду 27 жовтня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотань відповідачів про зупинення виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року у справі №580/9898/21.

22. Ухвалою Верховного Суду від 05 липня 2023 року закінчено підготовчі дії у цій справі; об`єднано касаційні скарги Черкаської обласної прокуратури (№К/990/27764/22) та Офісу Генерального прокурора (№К/990/28145/22) в одне касаційне провадження; справу №580/9898/21 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

23. ОСОБА_1 протягом трудової діяльності перебувала на різних посадах в органах прокуратури, у тому числі, на посаді прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області (т.1, а.с.41 45).

24. 09 жовтня 2019 року позивачка подала заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачка підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, її буде звільнено з посади прокурора (т.2, а.с.35).

25. За результатом складання 05 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Ці результати відображено у відповідній відомості (т.2, а.с.145 146).

26. Судом першої інстанції встановлено, що цього дня позивачка не зверталася із заявами до Другої кадрової комісії щодо перенесення іспиту на іншу дату, водночас серед актів, складених цією комісією 05 листопада 2020 року, жоден не стосувався проходження іспиту позивачкою або недоліків у роботі комп`ютерної техніки.

27. 09 листопада 2020 року позивачка звернулася із заявою на ім`я голови Другої кадрової комісії, у якій просила допустити її до повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мотивувавши це поганим станом здоров`я під час тестування, а також технічними проблемами в роботі комп`ютера (т.2, а.с.65 66).

28. За результатами розгляду цієї заяви, а також заяв інших прокурорів, Друга кадрова комісія ухвалила рішення, оформлене протоколом № 14 від 19 листопада 2020 року, відповідно до якого на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 визнано недійсними результати іспиту, складеного 05 листопада 2020 року, зокрема, ОСОБА_1 , виключено її зі списку осіб, які набрали менше 93 х балів, а також вирішено призначити проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши, зокрема, позивачку до відповідного графіку (т.2, а.с.155 157).

29. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422, 423, 424 та 425 про створення відповідно першої, другої, третьої та четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

30. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

31. 25 серпня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні (протокол засідання №6) розглянула питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 . За результатами голосування 4 члени комісії віддали голоси «проти» включення позивачки до відповідного графіку, «за» - 0 (т.2, а.с.125 звор.).

32. 13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення №300 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», у якому зазначено, що прокурор Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу (93), встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку із цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію (т.2, а.с.34).

33. Наказом керівника Черкаської обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №632к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 22 жовтня 2021 року (т.1, а.с.102).

ІІІ. Позиція Верховного Суду

34. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

35. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

36. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг, виходить із такого.

37. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади з органів прокуратури на підставі такого рішення.

38. Касаційні провадження у справі, що переглядається, відкриті з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, обґрунтовуючи яку скаржники послалися на відсутність висновку Верховного Суду стосовно застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, пунктів 9, 11, 14, 16, 17 розділуЗакону №113-IX та пунктів 7, 8 розділу, пункту 6 розділуПорядку №221, пунктів 7, 19 Порядку №233 у справах цієї категорії з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з наступним прийняттям іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання того ж іспиту (ненабрання мінімального прохідного балу).

39. Колегія суддів ураховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформулював правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділуІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах № 380/21729/21 та № 280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах № 260/6716/21, № 380/22495/21, № 560/3698/22, № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах № 160/20922/21, № 120/15448/21-а, № 260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі № 140/13818/21 та інших.

40. Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.

41. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

42. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

43. У зв`язку з імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113 (тут і далі - у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону України «Про прокуратуру» в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

44. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалася зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

45. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства, а також сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

46. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Установлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

47. Положення Закону №113щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка є не складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону України «Про прокуратуру» (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113), а самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону №113, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).

48. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону). Таким наразі є Порядок №221.

49. Пунктом 21 розділу І Закону №113передбачено заміну слів у Законі України «Про прокуратуру», зокрема слова «Генеральна прокуратура України» (в усіх відмінках) замінено словами «Офіс Генерального прокурора» (в усіх відмінках), а слова «регіональні» словами «обласні»; «місцеві» - «окружні».

50. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

51. Суть запровадженого Законом №113етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

52. Частиною третьою статті 16 Закону України «Про прокуратуру», в редакції до внесення змін Законом №113, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

53. З набранням чинності Законом №113стаття 16 Закону України «Про прокуратуру» зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (зокрема, на підставі підпункту 12 пункту 21 розділу І Закону №113у частині третій статті 16 слова «цим Законом» замінено словом «законом»).

54. Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону України «Про прокуратуру».

55. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

56. Так, відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

57. При цьому, згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

58. Суд зазначає, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

59. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

60. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

61. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

62. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

63. Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

64. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

65. Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ цього ж Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

66. Відповідно до пунктів 3- 5 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

67. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, який було оприлюднено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

68. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

69. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.

70. Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.

71. Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі №600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі №600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

72. Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зауважує, що протокольним рішенням Другої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивачки, яку було подано комісії 09 листопада 2020 року, тобто за декілька днів після завершення проходження тестування, на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 вирішено призначити проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши, зокрема, позивачку до відповідного графіку.

73. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

74. Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

75. Варто зазначити, що пункт 11 розділу І Порядку №221, яким керувалася Друга кадрова комісія, врегульовує іншу процедуру, а саме перенесення дати іспиту у разі неявки прокурора на відповідний етап атестації та визначає виключні випадки та умови, за яких такий іспит може бути перенесений на іншу дату, а саме за наявності заяви прокурора, поданої безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора разом із підтверджуючими документами неможливості з`явитися на відповідний етап атестації.

76. Судами у цій справі встановлено, що позивачка з`явилася для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту (92 з потрібних 93-х), та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості (т.2, а.с.145 146). Позивачкою не заперечується той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Другої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулася лише за декілька днів після складення іспиту. При цьому суд першої інстанції встановив, що 05 листопада 2020 року позивачка не зверталася із заявами до Другої кадрової комісії щодо перенесення іспиту на іншу дату, водночас серед актів, складених Другою кадровою комісією того дня, жоден не стосувався проходження іспиту позивачкою або недоліків у роботі комп`ютерної техніки.

77. У цьому контексті варто зауважити, що у разі дійсного виникнення технічних проблем або погіршення самопочуття безпосередньо під час тестування і якщо характер цих обставин насправді унеможливлює подальше його проходження, логічною і послідовною для стороннього спостерігача видавалася б поведінка прокурора, який в силу цих об`єктивних причин не завершує/перериває проходження тестування і саме у зв`язку із цим ставить питання про призначення іспиту на іншу дату. Посилання ж на технічні несправності та погіршення стану здоров`я після завершення тестування та отримання негативного результату, ураховуючи типовість і поширеність подібних заяв прокурорів під час складення іспиту у межах цієї атестації, здатне викликати обґрунтований сумнів у добросовісності прокурора при зверненні з такою заявою (заявами).

78. Матеріали справи не містять рішення Другої кадрової комісії про визнання іспиту 05 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 19 листопада 2020 року № 14, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і ОСОБА_1 щодо можливості повторного проходження тестування та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту (т.2, а.с.155 157).

79. Водночас приписи Порядку № 221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

80. Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак указане дає підстави вважати іспит, складений позивачкою, таким, що відбувся.

81. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

82. Таким чином, отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Другої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

83. Водночас у ситуації позивачки Друга кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість нею прийняте протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.

84. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

85. У подальшому Друга кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

86. З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділуПорядку №221.

87. Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422, 423, 424 та 425 про створення відповідно першої, другої, третьої та четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

88. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

89. Із системного аналізу змісту Порядку №221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.

90. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачкою, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 05 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.

91. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

92. Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Друга) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221.

93. У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанцій дійшов помилкового висновку про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Другої кадрової комісії, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

94. З приводу посилань на неналежну вмотивованість оспорюваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №300, Верховний Суд зазначає, що воно містить мотиви його прийняття у тих межах, в яких це вимагається законодавством, зокрема у рішенні зазначено, що прокурор Корсунь-Шевченківського відділу Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу (93), що є достатнім та не потребує додаткового мотивування, з огляду на те, що Порядком №221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у даному випадку, та про що зазначено відповідачем у спірному рішенні.

95. З приводу посилань позивачки на те, що П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень ухвалювати оскаржуване рішення, оскільки іспиту не приймала, колегія суддів зазначає, що з огляду на наведені правові норми, у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.

96. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

97. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

98. Результати складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивачка пройшла повністю та завершила його, за наслідками чого отримала відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

99. Отже, склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.

100. Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою. Водночас висновок місцевого адміністративного суду у цій частині є правильним.

101. Також, Верховний Суд вважає за потрібне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Другої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону №113та Порядку №221, та, окрім того, є процедурним.

102. Таким чином, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113і пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

103. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформульовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права.

104. Зважаючи на указане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд погоджується з висновком Черкаського окружного адміністративного суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині. Суд апеляційної інстанції помилково скасував законне рішення суду першої інстанції.

105. Отже, рішення Шостого апеляційного адміністративного суду прийнято з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113та пунктів 7, 8 розділу І Порядку №221, що призвело до неправильного вирішення справи.

106. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу«Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

107. Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон №113, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1 в/2016.

108. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

109. З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилася, подавши відповідну заяву 09 жовтня 2019 року.

110. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову та вважає правильними висновки суду першої інстанції, який ухвалив рішення про відмову у їх задоволенні. Таким чином, постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

111. Переглядаючи додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року, колегія суддів враховує, що зазначене судове рішення стосувалося вирішення питання зміни розподілу судових витрат, зумовленої скасуванням апеляційним судом рішення місцевого адміністративного суду та ухваленням постанови про задоволення позову. Зокрема, зазначеною додатковою постаново було стягнуто з відповідачів за рахунок їх бюджетних асигнувань на користь позивачки понесені нею витрати на правову допомогу.

112. За загальним правилом у судовому рішенні повинні бути розглянуті усі заявлені вимоги, а також вирішено всі інші, в тому числі процесуальні питання. Неповнота чи невизначеність висновків суду щодо заявлених у справі вимог, а також не вирішення окремих процесуальних питань, зокрема, розподілу судових витрат, є правовою підставою для ухвалення додаткового судового рішення.

113. Тобто додаткове рішення - це акт правосуддя, яким усуваються недоліки судового рішення, пов`язані з порушенням вимог щодо його повноти.

114. Водночас додаткове рішення не може змінити суті основного рішення або містити в собі висновки про права та обов`язки осіб, які не брали участі у справі, чи вирішувати вимоги, не досліджені в судовому засіданні. Тобто додаткове рішення є невід`ємною частиною рішення у справі.

115. Оскільки за результатом касаційного перегляду цієї справи колегія суддів дійшла висновку про те, що постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року підлягає скасуванню, то і додаткова постанова цього ж суду від 04 жовтня 2022 року підлягає скасуванню як невід`ємна частина зазначеного судового рішення.

Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

116. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

117. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

118. Зважаючи на наведені вище мотиви і керуючись положеннями статті 352 КАС України колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення суду першої інстанції, яке було ухвалено відповідно до закону і висновки цього суду узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду у такій категорії спорів.

119. Отже, в силу статті 352 КАС України, постанову суду апеляційної інстанції необхідно скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

IV. Висновки щодо судових витрат

120. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139 327 341 345 349 352 355 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Черкаської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року та додаткову постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 04 жовтня 2022 року - скасувати, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року - залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.

...........................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду