№ 600/2119/21-а - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2024 року

м. Київ

справа № 600/2119/21-а

адміністративне провадження № К/990/10928/22 №К/990/11206/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Чернівецької обласної прокуратури і Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року (у складі головуючого судді - Анісімова О.В.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року (у складі колегії суддів: головуючого судді - Капустинського М.М., суддів: Сапальової Т.В. Ватаманюка Р.В.) у справі № 600/2119/21-а,

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (відповідач-3) у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №2 від 02.04.2021 Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації, яким він визнаний таким, що не пройшов атестацію;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07.05.2021, яким його звільнено з посади першого заступника керівника Кіцманського місцевого прокурора та органів прокуратури Чернівецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 11.05.2021;

- поновити його на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді першого заступника керівника місцевої прокуратури;

- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.05.202;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2.1. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, зокрема, що правовою підставою для звільнення із займаної посади зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; проте, станом на день прийняття оскаржуваних рішень ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури - не було, а отже і не було правових передумов для його звільнення з цієї підстави.

2.2. Крім цього, як зазначав позивач, комісія дійшла висновку про його невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності через проведення відносно нього службового розслідування; у той же час, комісією не взято до уваги його пояснення стосовно того, що вказаним обставинам уже було надано оцінку як Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, так і кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг, та рішеннями відповідних комісій відмовлено у відкритті дисциплінарних проваджень щодо нього, у зв`язку з відсутністю будь-яких доказів та відомостей, які б свідчили про його причетність до неправомірних дій, зазначених у матеріалах службового розслідування.

2.3. Позивач вважає, що Тринадцята кадрова комісія, надаючи оцінку висновку службового розслідування відносно ОСОБА_1 у рішенні №2 від 02.04.2021, фактично перебрала на себе функції, які їй не належать, отже, рішення №2 від 02.04.2021 Тринадцятої кадрової комісії є таким, що прийняте в порушення вимог пропорційності, розумності, обґрунтованості, тобто не відповідає критеріям, визначеним у статті 2 КАС України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню, а звідси і наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07.05.2021 про звільнення його із займаної посади та з органів прокуратури також є протиправним та підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.11.2021, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2022, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення №2 від 02.04.2021 Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07.05.2021.

Поновлено ОСОБА_1 на посаду першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області.

Зобов`язано Чернівецьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.05.2021 по 22.11.2021.

Рішення в частині поновлення позивача на посаді першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та виплати йому заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць - допущено до негайного виконання. В решті позову - відмовлено.

4. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оцінка дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, відноситься до дискреційних повноважень членів кадрової комісії, в силу невизначеності понять етика та доброчесність. При цьому таке оцінювання завжди має суб`єктивний характер, внаслідок чого вирішальним стає особисте переконання кожного члена комісії, що і визначає характер голосування. Однак, наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень не скасовує судовий контроль на предмет пропорційності, розумності та обґрунтованості прийнятого нею рішення.

5. Суди попередніх інстанцій зазначали, що матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_2 (особою, на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду, тричі були предметом перевірки уповноваженими органами прокуратури (Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Тринадцята кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і за наслідками їх розгляду, прийнято різні рішення. При цьому, уповноважені органи на здійснення дисциплінарного провадження, не знайшли підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, тоді як кадрова комісія з атестації прокурорів, вважає, що такі матеріали є підставою для визнання позивача таким, що не пройшов атестацію, наслідком чого є його звільнення з посади.

6. Приділяючи окрему увагу фактам, викладеним у рішенні Тринадцятої кадрової комісії та фактичним обставинам, які суд першої інстанції встановив при дослідженні змісту відеозапису співбесіди ОСОБА_1 , суди попередніх інстанцій зазначали, що в спірному рішенні кадрової комісії не одноразово зазначається про непослідовність пояснень ОСОБА_1 наданих комісії. Суди указали, що такі твердження не відповідають змісту відеозапису співбесіди, згідно якого пояснення позивача щодо позаслужбового спілкування з ОСОБА_2 були послідовні та не містили змістових розбіжностей; під час співбесіди ОСОБА_1 послідовно стверджував, що з ОСОБА_2 він в телефонному режимі ніколи не спілкувався, номер телефону, зазначений останнім, ним ніколи не використовувався. Щодо особистого спілкування з ОСОБА_2 в приміщенні прокуратури, ОСОБА_1 припустив таке спілкування під час особистого прийому, однак точно сказати не може, оскільки він багатьох приймав на особистий прийом в силу своєї посади.

7. Суд першої інстанції звертав увагу, що в рішенні Тринадцятої кадрової комісії №2 від 02.04.2021 зазначено, що «…Комісією враховано зміст аудіозапису розмови ОСОБА_2 з прокурором, який узгоджується з матеріалами службового розслідування і протирічить поясненням прокурора наданим Комісії…». Однак, дослідженням змісту відеозапису співбесіди встановлено, що такий аудіозапис розмови ОСОБА_1 з ОСОБА_2 кадровою комісією з атестації прокурорів не досліджувався та до матеріалів цієї справи відповідачами не наданий; при цьому суд звернув увагу, що навіть за наявності такого аудіозапису, жодних доказів того, що голос на ньому належить ОСОБА_1 немає, а отже використовувати його для обґрунтування недоброчесності останнього є неправильним.

8. Отже, суди попередніх інстанцій вважали необґрунтованим та протиправним оскаржуване рішення Тринадцятої кадрової комісії.

9. З врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним рішення Тринадцятої кадрової комісії №2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає також наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури №409-к від 07.05.2021, яким позивача звільнено із займаної посади, та останнього слід поновити на посаді, з якої його було звільнено із виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст вимог касаційних скарг

10. Не погодившись із прийнятими у цій справі судовими рішеннями, відповідач-1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.11.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2022, та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

11. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач-1, посилаючись на:

- пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, в постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 15.04.2020 у справі №826/5596/17, від 19.05.2020 у справі №9901/226/19, від 07.07.2020 у справі №811/952/15 стосовно застосування судами положень статті 235 Кодексу Законів про працю України;

- пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України, вказує на відсутність висновку Верховного Суду стосовно питання застосування пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ Закону №113-IX, на підставі якого затверджено Порядок №221, підпункту 2 пункту 19 Закону №113-IX, розділу ІV Порядку №221, пункту 12 Порядку № 223, статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» у співвідношенні з пунктом 9 цього Порядку.

12. Окрім цього, не погодившись із прийнятими у цій справі судовими рішеннями, відповідач-2 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.11.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2022, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

13. Обґрунтовуючи касаційну скаргу, відповідач-2, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України, вказує на відсутність висновку Верховного Суду стосовно питання застосування:

- пунктів 11, 12, 15, 16, 17 розділу II Закону №113-IX щодо: вмотивованості та обґрунтованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами атестації; стосовно того, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати будь-яку необхідну для цілей атестації інформації про прокурора, в тому числі матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора та наявності дисциплінарних проваджень щодо прокурора; дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації;

- пункту 12 Порядку №233;

- пунктів 15, 16 розділу IV Порядку №221.

14. Відповідачі, окрім іншого, зазначають, що висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, а у рішенні кадрової комісії вказані конкретні обставини, виходячи з яких комісія дійшла висновку про наявність сумнівів в доброчесності та професійній етиці позивача . На переконання скаржників, рішення кадрової комісії відповідає вимогам пункту 12 Порядку №233, а обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодним нормативно-правовим актом не визначено.

15. Скаржники також наголошують на тому, що повноваження кадрової комісії є дискреційними і суд не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил етичної поведінки та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

16. Відповідач-2 також вважає, що судом першої інстанції протиправно розглянуто цю справу в порядку спрощеного позовного провадження.

17. Окремо відповідач-2 зазначає, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив Закон, а визначення саме наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної етики і доброчесності.

18. Відзивів (заперечень) на касаційні скарги відповідачів від сторони позивача до Суду не надходили, що не перешкоджає перегляду оскаржуваних судових рішень в касаційному порядку, в силу положень частини четвертої статті 338 КАС України.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

19. Касаційна скарга відповідача-1 до Верховного Суду надійшла 04.05.2022.

20. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.05.2022 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

21. Ухвалою Верховного Суду від 12.05.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Чернівецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.11.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2022 у справі № 600/2119/21-а (провадження №К/990/10928/22).

22. Касаційна скарга відповідача-2 до Верховного Суду надійшла 10.05.2022.

23. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.05.2022 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

24. Ухвалою Верховного Суду від 12.05.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22.11.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2022 у справі №600/2119/21-а (провадження №К/990/11206/22).

25. Ухвалою Верховного Суду від 25.12.2024 касаційні скарги у цій справі об`єднано в одне касаційне провадження, а справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

26. Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно наказу виконувача обов`язків прокурора Чернівецької області від 13.04.2017, №173-к «Про призначення ОСОБА_1 » позивач призначений на посаду заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області з 13.04.2017, а згідно наказу прокурора Чернівецької області від 30.06.2020 №354-к «Про призначення ОСОБА_1 » - на посаду першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури з 01.07.2020.

27. 10 жовтня 2019 року позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

28. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 29.10.2020 «Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки» ОСОБА_1 допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, як такого, що успішно пройшов тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора.

29. Рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.02.2021 «Про допуск прокурорів до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності» ОСОБА_1 допущено до етапу співбесіди, як такого, що успішно пройшов тестування на загальні здібності та навички.

30. Рішенням Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 02.04.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію у зв`язку із наявністю обґрунтованого сумніву щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності. Рішення ухвалено п`ятьма членами комісії «за» -3 , «проти»-2.

31. Підставою для такого рішення стали матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_2 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду. Вказане стало підставою для направлення прокурором Чернівецької області до Кваліфікайно-дисциплінарної комісії прокурорів дисциплінарної скарги у зв`язку із вчиненням прокурором дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

32. Наказом виконувача обов`язки керівника Чернівецької обласної прокуратури від 07.05.2021, №409-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади першого заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратури» з 11.05.2021 (підстава: рішення №2 Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.04.2021).

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

34. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

35. Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

36. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставами для відкриття касаційних проваджень та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

37. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» (далі і по тексту - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

38. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

39. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі і по тексту - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який набрав чинності з 25.09.2019, передбачено реформу системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

40. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами: «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

41. Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

42. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

43. Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

44. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

45. Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

46. За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

47. Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

48. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

49. Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

50. За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі і по тексту - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

51. Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

52. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

53. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

54. Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

55. Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

56. Пунктом 2 розділу IV Порядку №221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

57. Відповідно до пункту 9 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

58. Відповідно до пункту 10 розділу IV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

59. Згідно із положеннями пункту 11 розділу IV Порядку №221 дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

60. Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку №221).

61. Відповідно до пунктів 14, 15 розділу ІV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

62. Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

63. Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі і по тексту - Порядок №233) визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

64. Під час проведення співбесіди члени комісії можуть користуватися рекомендаціями з оцінки відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (абзац третій пункту 18 Порядку №233).

65. Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням Тринадцятою кадровою комісією рішення від 02.04.2021 №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

66. Судами попередніх інстанцій установлено, що на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку № 221, ОСОБА_1 подав заяву про допуск до проходження атестації. Також підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади.

67. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди.

68. За наслідками проведення співбесіди з позивачем кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження атестації, яке мотивовано наявністю обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетенції.

69. Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для такого рішення стали матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_2 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду.

70. З даного приводу у рішенні Тринадцятої кадрової комісії від 02.04.2021 №2 зазначено таке:

«…На підставі досліджених матеріалів атестації встановлено, що прокуратурою Чернівецької області проведено службове розслідування за фактом неправомірних дій заступника керівника місцевої прокуратури ОСОБА_1 та інших працівників цієї прокуратури в частині можливого вирішення питань щодо скасування обтяжень відчуження земельних ділянок за матеріальну вигоду.

Згідно висновку службового розслідування, затвердженого прокурором Чернівецької області 22.08.2019, встановлено в діях заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_1 порушення вимог п. 5 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_2 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду. Вказане стало підставою для направлення прокурором Чернівецької області до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів дисциплінарної скарги у зв`язку із вчиненням прокурором дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Зокрема установлено, що 12.11.2018 ОСОБА_2 звернувся до Кіцманської місцевої прокуратури із заявою-клопотанням «Про скасування обтяження (заборони) відчуження земельних ділянок». У подальшому йому на мобільний телефон зателефонував заступник керівника Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_1 та призначив зустріч у приміщенні прокуратури 06.12.2018. У ході зустрічі повідомив, що кримінальне провадження, у рамках якого накладено заборону на відчуження земельних ділянок фермерського господарства, до якого має відношення ОСОБА_2 , закрите. Рішення про скасування заборони на відчуження земельних ділянок в інтересах заявника ним буде прийнято лише в разі надання йому неправомірної вигоди у сумі 4 тис. доларів США. На зустріч ОСОБА_2 прибув маючи з собою диктофон, і на який ним було записано зміст вказаної розмови.

Під час проходження співбесіди, на запитання членів комісії щодо зазначених обставин, ОСОБА_1 не зміг переконливо пояснити суті розмов з ОСОБА_2 і заперечував факти позаслужбового спілкування.

Враховуючи, що у повноваженнях ОСОБА_1 була можливість відновити кримінальне провадження, в рамках якого було вжито заходів щодо заборони відчуження земельних ділянок, та подальше вчинення дій щодо скасування арештів, у Комісії є обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_1 міг отримати у разі вчинення дій на користь заявника неправомірну вигоду.

Більше того, під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 надавав Комісії суперечливі пояснення щодо вищевказаних обставин різного змісту, які не узгоджувались між собою. Так, спочатку він вказував, що не зустрічався із ОСОБА_2 , потім, що не пам`ятає чи зустрічався, оскільки не може пам`ятати всіх, хто до нього звертався. Також зазначив, що не було спілкування з ОСОБА_2 по телефону. На переконання Комісії, ОСОБА_1 при наданні вказаних пояснень проявив нещирість, оскільки встановлені службовим розслідуванням факти та вивчені Комісією матеріали перевірки свідчать про зворотнє.

Комісією враховано зміст аудіозапису розмови ОСОБА_2 з прокурором, який узгоджується з матеріалами службового розслідування і протирічить поясненням прокурора наданим Комісії. Вказане, на переконання Комісії, свідчить про вступ ОСОБА_1 у позаслужбові стосунки з ОСОБА_2 , та є проявом поведінки, яка створює враження корупційних дій, шкодить його репутації та авторитету органів прокуратури, викликає негативний суспільний резонанс та сумнів у суспільства щодо чесності та непідкупності органів прокуратури…».

71. На переконання членів Тринадцятої кадрової комісії, дії та поведінка ОСОБА_1 не узгоджуються із приписами Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, та не відповідають високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів. За указаних обставин у Комісії виник обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

72. Отже, спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та прийняття на підставі цього наказу про звільнення.

73. В контексті доводів касаційних скарг, які стали підставами для відкриття касаційних проваджень, виходячи із пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, колегія суддів зазначає, що Верховний Суд вже сформував правові висновки щодо застосування пунктів 9, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

74. Так, у постановах від 21.10.2021 у справі №640/154/20, від 02.11.2021 у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04.11.2021 у справі №640/537/20, від 02.12.2021 у справі №640/25187/19, від 16.12.2021 у справі №640/26168/19, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

75. Обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності (аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 23.11.2023 у справі №140/4430/22).

76. Надаючи оцінку спірному у цих правовідносинах рішенню кадрової комісії крізь призму його пропорційності, розумності та обґрунтованості, суд першої інстанції виходив з того, що зі спірного рішення вбачається, що ОСОБА_1 , будучи заступником керівника Кіцманської місцевої прокуратури, вимагав неправомірну вигоду у сумі 4 тис. доларів США від ОСОБА_2 ; тобто, у даному разі йде мова про скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення, за яке він мав бути притягнутий до кримінальної відповідальності, відповідно до положень та вимог чинного кримінального законодавства України.

77. Суд першої інстанції звернув увагу на те, що на момент прийняття кадровою комісією спірного рішення та розгляду справи у суді, ОСОБА_1 не пред`явлено підозри у скоєнні кримінального правопорушення, він не притягувався до дисциплінарної відповідальності за вчинення наведеного.

78. Ба більше, матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_2 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду, були предметом перевірки Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів.

79. Зокрема, рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів №1195дс-19 від 13.09.2019, за результатами розгляду дисциплінарної скарги прокурора Чернівецької області ОСОБА_3 , відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю будь-яких доказів та відомостей, які б свідчили про його причетність до неправомірних дій, зазначених у матеріалах службового розслідування.

80. Також було відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_1 рішенням №07-336дс-20 від 21.02.2020 кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. При цьому, у рішенні комісією зазначено, що службовим розслідуванням не встановлено факту наявності будь-яких порушень з боку прокурора ОСОБА_1 , а наявна у висновку інформація містить певні сумніви щодо можливих порушень прокурора.

81. Суд першої інстанції встановив, що наведені рішення є чинними, приймались уповноваженими органами на здійснення дисциплінарного провадження (Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів та кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів), а отже, на переконання суду, вони породили визначеність у цих правовідносинах.

82. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновків, що матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_2 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду, тричі були предметом перевірки уповноваженими органами прокуратури (Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Тринадцята кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)) і за наслідками їх розгляду, прийняті за своєї суттю різні рішення.

83. При цьому суд першої інстанції зазначав також, що уповноважені органи на здійснення дисциплінарного провадження, не знайшли підстав для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, тоді як кадрова комісія з атестації прокурорів, вважає, що такі матеріали є підставою для визнання позивача таким, що не пройшов атестацію, наслідком чого є його звільнення з посади. Суд звертав увагу, що наведені вище органи здійснюють (здійснювали) свою діяльність як органи Генеральної прокуратури, а отже їх діяльність має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю.

84. Отже, згідно встановлених обставин цієї справи, у цій справі має місце факт, коли уповноважений орган не вбачав підстав для відкриття дисциплінарного провадження та притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, тоді як кадрова комісія з атестації по суті по іншому тлумачить та застосовує матеріали службового розслідування прокуратури Чернівецької області про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_2 (особою на майно якого накладено арешт) стосовно вирішення на його користь питання за винагороду.

85. Суд першої інстанції уважав указане порушенням принципу належного урядування.

86. Поряд з наведеним, суд першої інстанції приділив увагу окремим фактам, викладеним у спірному рішенні Тринадцятої кадрової комісії, зазначивши, що згідно змісту відеозапису співбесіди, пояснення позивача щодо позаслужбового спілкування з ОСОБА_2 були послідовні та не містили змістових розбіжностей; під час співбесіди ОСОБА_1 послідовно стверджував, що з ОСОБА_2 він в телефонному режимі ніколи не спілкувався, номер телефону зазначений останнім, ним ніколи не використовувався; щодо особистого спілкування з ОСОБА_2 в приміщенні прокуратури, то ОСОБА_1 припустив таке спілкування під час особистого прийому, однак точно сказати не міг, оскільки він багатьох приймав на особистий прийом в силу своєї посади.

87. За таких та інших обставин, суд першої інстанцій, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, вважав рішення Тринадцятої кадрової комісії від 02.04.2021 №2 не обґрунтованим, а отже протиправним.

88. Колегія суддів Верховного Суду вважає такі висновки передчасними з огляду на таке.

89. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону №1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

90. Відповідно до частин третьої, четвертої статті 19 Закону №1697-VII прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

91. Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури від 27.04.2017, правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора та цей Кодекс.

92. Також, Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); зобов`язаний не розголошувати і не використовувати в інший спосіб конфіденційну та іншу інформацію з обмеженим доступом, що стала йому відома у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень та професійних обов`язків, крім випадків, встановлених законом (стаття 12); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19); прокурору слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати звання прокурора, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс (стаття 21).

93. Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

94. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

95. У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і спіклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

96. Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21.04.1999.

97. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

98. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

99. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

100. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

101. Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

102. Водночас, відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

103. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а.

104. Таким чином, оцінка відповідності прокурора критеріям професійної етики здійснюється Кадровою комісією крізь призму вищеозначених етичних вимог, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.05.2023 у справі №160/5323/21).

105. Як вже зазначалося у цій постанові, на підставі матеріалів службового розслідування прокуратури Чернівецької області (про порушення ОСОБА_1 вимог пункту 5 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру» щодо дотримання правил прокурорської етики та факт його позаслужбового спілкування з ОСОБА_2 (особою на майно якого накладено арешт) щодо вирішення на його користь питання за винагороду), Тринадцята кадрова комісія дійшла висновку про те, що описані дії та поведінка ОСОБА_1 не узгоджуються із приписами Закону України «Про прокуратуру» та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, та не відповідають високим стандартам етичної поведінки і вимогам суспільства до прокурорів. В Комісії виник обґрунтований сумнів щодо відповідності прокурора вимогам саме професійної етики та доброчесності.

106. Під час розгляду цієї справи колегія суддів зауважує, що Верховний Суд у постанові від 22.09.2022 у справі №200/7541/20-а дійшов висновку, що відсутність факту притягнення позивача до кримінальної або дисциплінарної відповідальності не спростовує існування встановленого службовим розслідування існування в його діях проступку, який, за переконанням чи обґрунтованим сумнівом членів кадрової комісії, свідчить про порушення вимог професійної етики прокурора чи його невідповідність таким вимогам.

107. Належним до врахування у цій справі також є те, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором.

108. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості наче «повідомляють», чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.

109. Відтак можна стверджувати, що процедура атестації не є процедурою повторного притягнення прокурора до юридичної відповідальності за одне й те саме правопорушення.

110. Аналогічна правова позиція у викладена Верховним Судом у постанові від 04.08.2022 у справі №160/12019/20.

111. Також Верховний Суд зазначає, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

112. Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

113. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

114. Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких само по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної етики чи доброчесності).

115. Подібні за змістом висновки викладені у постанові Верховного Суду від 18.10.2022 у справі №640/1358/20

116. Дійшовши висновків про протиправність спірного рішення Тринадцятої кадрової комісії, судами попередніх інстанцій не в повній мірі ураховано те, що рішення кадрових комісій про неуспішне проходження прокурорами атестації на стадії співбесіди приймалися в межах проведення атестації прокурорів, як одноразової події надзвичайного характеру, що зумовлена необхідністю підвищити ефективність діяльності органів прокуратури шляхом проведення оцінки усіх прокурорів на відповідність критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Оцінка відповідності прокурора критеріям професійної етики здійснюється Кадровою комісією крізь призму етичних вимог, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності. Відсутність факту притягнення позивача до кримінальної або дисциплінарної відповідальності не спростовує існування встановленого службовим розслідування в його діях проступку, який за переконанням чи обґрунтованим сумнівом членів кадрової комісії, може свідчити про порушення вимог професійної етики прокурора чи його невідповідність таким вимогам. Атестація ж за законом не є дисциплінарним провадженням, тощо.

117. Враховуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що судами попередніх інстанцій не в повній мірі надано оцінку зібраним у справі доказам та зроблено передчасні висновки щодо необґрунтованості та протиправності рішення Тринадцятої кадрової комісії від 02.04.2021 №2.

118. А тому, доводи касаційних скарг відповідачів, які стали підставою для відкриття касаційних проваджень, виходячи із пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, частково знаходять своє підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції.

119. Відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

120. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина п`ята статті 242 КАС України).

121. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

122. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами справи доводи касаційних скарг, які стали підставами для відкриття касаційних проваджень, колегія суддів дійшла висновків, що касаційні скарги слід задовольнити частково, оскаржувані судові рішення - скасувати, направивши справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

123. Під час нового розгляду необхідно врахувати висновки, зроблені у цій постанові та на основі закріплених у КАС України принципів, забезпечити вивчення всіх обставин даної справи, необхідних для прийняття законного й обґрунтованого судового рішення.

124. Водночас, колегія суддів відхиляє доводи касаційної скарги відповідача-1, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, виходячи із пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки судом першої інстанції поновлено позивача на посаді, з якої його було звільнено. З огляду на результат касаційного розгляду, подальша оцінка указаним доводам не здійснюється.

125. Колегія суддів вважає, що Судом надано відповідь на всі доводи сторін, які можуть вплинути на правильність розгляду цієї справи на цій стадії судового розгляду.

126. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 2 242 341 345 349 353 355 356 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Чернівецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

2. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року у справі №600/2119/21-а скасувати.

3. Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Чернівецького окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

..................................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду