№ 640/22839/19 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року

м. Київ

справа №640/22839/19

адміністративне провадження № К/9901/45901/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Губська О.А., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року (суддя Качур І.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року (судді: Пилипенко О.Є., Глущенко Я.Б., Собків Я.М.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування наказу, визнання протиправними дій, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28 жовтня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Офісу Генерального прокурора;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року по день ухвалення рішення суду;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 спричинену моральну шкоду в розмірі 50000,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивачка зазначила, що дії відповідача щодо звільнення є протиправними, оскільки у наказі Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28 жовтня 2019 року підставою звільнення зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», проте на час видання наказу не відбулося жодної із визначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону підстави ні ліквідації, ні реорганізації, ні скорочення кількості прокурорів в органах прокуратури. Крім того, статті 9 Закону України «Про прокуратуру» передбачається право Генерального прокурора звільняти прокурорів з посад з Офісу Генерального прокурора. (пунктом 4 Прикінцевих положень передбачено, що день початку роботи Офісу визначається рішенням Генерального прокурора, яке публікується у газеті «Голос України»). Разом з тим, на час звільнення таких рішень та публікацій не було, Офіс Генерального прокурора не створений, а позивач відповідно не являлась прокурором цієї установи. Відтак, на думку позивачки, саме посилання на статтю 9 Закону України «Про прокуратуру» є незаконним.

Позивачка також вказує, що відповідно до п. п. 1 пункту 19 розділу II «Прикінцевих положень» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Так, при виданні оскаржуваного наказу відповідач керувався п. п. 1 пункту 19 розділу II «Прикінцевих положень» про неподання заяви у встановлений строк про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Проте, на думку позивачки, це не відповідає дійсності, оскільки останнім двічі 11 жовтня 2019 року та 15 жовтня 2019 року подавались заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, чим висловлено намір щодо подальшої праці.

Серед інших причин звільнення позивачка зазначає про нехтування відповідачем положеннями статті 49-2 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), якою встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28 жовтня 2019 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу Офісу Генерального прокурора. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року по день ухвалення рішення суду в розмірі 682 628,80 грн. В іншій частині в задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що ані Законом України «Про прокуратуру», ані Законом України №113-ІХ, ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року не передбачене ототожнювання невідповідності поданих позивачкою заяв формі, що встановлена Додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі. Заяви позивачкою подано двічі, такі заяви були прийняті Генеральною прокуратурою, а спірний наказ про звільнення позивача видано з підстав неподання позивачкою заяви взагалі.

Ураховуючи, що заяви позивачки про переведення отримано Генеральною прокуратурою в межах строку звернення з такою заявою, проте розглянуто останні 31 жовтня 2019 року, у той час як наказ про звільнення прийнято 28 жовтня 2019 року, суд уважав, що оскаржуваний позивачкою наказ про звільнення прийнято передчасно. При цьому, на переконання суду, відповідачем як суб`єктом владних повноважень не надано суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин щодо правомірності прийняття оскаржуваного наказу.

Прийняття оскаржуваного наказу відповідачем не відповідає принципу «належного урядування», тому наказ Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28 жовтня 2019 року про звільнення позивачки із займаної посади є незаконним та підлягає скасуванню.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 квітня 2021 року та ухвалено нове, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог повністю.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неподання заяви про переведення та проходження атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно неподання позивачем заяви, в якій зазначено про згоду на переведення та проходження атестації, є безумовною підставою згідно з пунктом 19 розділу II Закону України №113-IX для прийняття рішення про звільнення. Колегія суддів суду апеляційної інстанції указала на те, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України 1697-VII.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі скаржниця указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року повністю.

Залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року в частині визнання протиправним і скасування наказу Генеральної прокуратури України №1245ц від 28 жовтня 2019 року щодо звільнення з посади прокурора першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, поновлення на посаді прокурора відділу Офісу Генерального прокурора.

Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року у справі №640/22839/19 в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 неправильно обчисленої суми заробітної плати за час вимушеного прогулу і ухвалити в цій частині ухвалити нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 30 жовтня 2019 року по день ухвалення рішення Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду з урахуванням коефіцієнтів підвищення заробітної плати. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітку за один місяць.

Підставою касаційного оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року є пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивачка зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не правильно застосовані норми матеріального права, без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Закон України "Про прокуратуру", Закон №113-ІХ та Порядок не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 8 жовтня 2019 року формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржниця наголошує на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме, застосування пунктів 4, 5 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», з подальшим переведенням до Офісу Генерального прокурора. На переконання скаржниці у цій справі виникли інші правовідносини, які не врегульовані ані пунктами 9-19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, ані Порядком №221, оскільки призначення на адміністративні посади звільняє прокурорів від проходження атестації.

Позиція інших учасників справи

Від відповідача до суду не надходило відзиву на касаційну скаргу позивачки, що відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 30 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 25 травня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України з 07 квітня 1997 року до 29 жовтня 2019 року, з них в Генеральній прокуратурі України з 11 грудня 2012 року.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон України №113-ІХ) внесені зміни до Закону України «Про прокуратуру», зокрема в тексті цього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Цим же Законом встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, на підставі відповідної заяви (установленої форми).

Позивачкою 11 жовтня 2019 року та 15 жовтня 2019 року подано заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора. Втім, наказом Генерального прокурора України від 28 жовтня 2019 року № 1245ц позивачку звільнено з посади прокурора першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 29.10.2019 року.

Не погоджуючись з наказом Генеральної прокуратури України № 1245ц від 28 жовтня 2019 року, уважаючи звільнення незаконним та таким, що відбулося з грубим порушенням норм законодавства про працю, позивачка звернулась до суду з цим адміністративним позовом.

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2 5 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Позиція Верховного Суду

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини у цій справі виникли з підстав неподання позивачкою у встановлений строк заяви про переведення на відповідну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, його згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації, а також звільнення її з посади в органах прокуратури за вказаних підстав.

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають "Загальні підстави для звільнення прокурорів", визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з неподанням позивачкою у встановлений строк заяви про переведення на відповідну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, її згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, позивачкою не було подано у порядку, визначеному чинним законодавством, до відповідача заяви про переведення на відповідну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, яка б містила відомості про її намір пройти атестацію, її згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.

Верховний Суд звертає увагу, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є самостійною підставою для звільнення з посади прокурора.

У справі №200/13482/19-а позивач подав заяву, яка не відповідала встановленій формі, проте заяву подано у встановлений строк та висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

У цій справ позивачкою подані заяви про переведення її на адміністративну посаду, передбачену п.п.4, 5 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» в Офіс Генерального прокурора, з урахуванням її довготривалої та бездоганної праці в органах прокуратури України.

Таким чином, позивачкою у цій справі не виявлено наміру пройти атестацію, не надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, тому правові висновки, викладені Верховним Судом у справі №200/13482/19- а не можуть бути застосовані у цій справі.

Відповідно до підпункту 1 пункту 8 Закону № 113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-IX від 19 вересня 2019 року адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті) є посади: 1) Генерального прокурора; 2) першого заступника Генерального прокурора; 3) заступника Генерального прокурора; 4) керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 5) заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; 6) керівника обласної прокуратури; 7) першого заступника керівника обласної прокуратури; 8) заступника керівника обласної прокуратури; 9) керівника підрозділу обласної прокуратури; 10) заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; 11) керівника окружної прокуратури; 12) першого заступника керівника окружної прокуратури; 13) заступника керівника окружної прокуратури; 14) керівника підрозділу окружної прокуратури; 15) заступника керівника підрозділу окружної прокуратури.

З системного аналізу вказаних правових норм слід дійти висновку, що підставою для їх застосування є сукупність двох умов: призначення прокурора на відповідну посаду після набрання чинності Закону № 113-IX і таке призначення має відбуватися на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.

В свою чергу, наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11 вересня 2020 року.

Враховуючи наведене, Верховний Суд звертає увагу, що ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності С 19 липня 2016 року, тобто до початку роботи обласних прокуратур у відповідності до Закону № 113-IX, а тому, відсутні підстави для застосування до позивачки приписів підпункту 1 пункту 8 вказаного Закону.

Верховний Суд ураховує те, що позивачка у Генеральній прокуратурі не займала адміністративну посаду.

Відповідно до матеріалів справи, на наказі Генеральної прокуратури України №1245ц від 28 жовтня 2019 року позивачка, серед іншого, указала на те, що не відмовилась від проходження атестації. Однак, у поданих нею заявах від 11 жовтня 2019 року, від 15 жовтня 2019 року не зазначено про її намір пройти атестацію для переведення.

Зважаючи на доводи позивачки, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Фактично всі доводи позивачки щодо необхідності скасування спірного наказу про звільнення ґрунтуються на її незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Верховний суд погоджується із висновками суду апеляційної інстанції про те, що наказ Генеральної прокуратури України №1245ц від 28 жовтня 2019 року виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Доводи скаржниці не спростовують висновків судів і зводяться до переоцінки встановлених у справі обставин. З огляду на це підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341 343 349 350 356 359 КАС України Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді О.А. Губська

В.М. Соколов