№ 640/24850/19 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року

м. Київ

справа №640/24850/19

адміністративне провадження № К/9901/33074/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Губської О.А.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/24850/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення коштів, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2021 року (прийняте у складі головуючого судді - Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Кучми А.Ю., суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказ від 15 листопада 2019 року №1569ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу прийому громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України;

1.2. поновити позивача на посаді прокурора відділу прийому громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України;

1.3. визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 04 листопада 2019 року щодо неуспішного проходження позивачем атестації;

1.4. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 20 листопада 2019 року по день винесення судом рішення про поновлення, а також середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку в розмірі 13746,56 грн.;

1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог вказує, що рішення Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року є передчасним та таким, що прийняте без урахування всіх обставин (поважності причин неявки позивача на складання іспиту 23 жовтня 2019 року та 04 листопада 2019 року), і як наслідок, прийнятого в порушення Порядку проходження атестації прокурорами, затвердженого Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року. На переконання позивача оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру» та ставить позивача у стан правової невизначеності.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України з 2002 року.

3.1. В зв`язку з прийняттям Верховною радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набув чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, - позивачем 15 жовтня 2019 року було подано заяву встановленого зразка про переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Іспит у формі анонімного тестування для позивача було призначено на 23 жовтня 2019 року.

3.2. 18 жовтня 2019 року позивач подав заяву Секретарю кадрової комісії Генеральної прокуратури України, в якій повідомив, що у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю починаючи з 17 жовтня 2019 року пройти атестацію, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, у визначений відповідним графіком термін (23 жовтня 2019 року) не має можливості.

3.3. Рішенням Першої кадрової комісії, викладеним у протоколі №4 від 24 жовтня 2019 року, стосовно позивача перенесено дату складання іспиту за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного іспиту.

3.4. Рішенням Першої кадрової комісії, викладеним у протоколі №5 від 29 жовтня 2019 року визначено дату складання іспиту позивача 04 листопада 2019 року.

3.5. 30 жовтня 2019 року позивач подав заяву Секретарю кадрової комісії Генеральної прокуратури України щодо неможливості проходження атестації 04 листопада 2019 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю починаючи з 28 жовтня 2019 року.

3.6. Відповідно до протоколу №7 засідання Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року по другому питанню порядку денного слухали: « ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 щодо розгляду заяв прокурорів про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (відповідно до пункту 11 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221), які надійшли на розгляд першої кадрової комісії та надання підтверджуючих документів, а також інших заяв». За наслідками, відповідно, прийняли рішення стосовно ряду прокурорів, зокрема щодо позивача заяву відхилили у зв`язку з тим, що пункт 11 розділу I Порядку не передбачає повторного перенесення дати складання іспиту.

3.7. Рішенням №255 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 04 листопада 2019 року, в зв`язку з тим, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року, він не допускається до проходження наступних етапів атестації, та у зв`язку з цим прокурор відділу прийому громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

3.8. В подальшому наказом Генерального прокурора України №1569ц від 15 листопада 2019 року позивача звільнено з посади прокурора відділу прийому громадян управління організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року. В якості підстави в наказі зазначено «рішення кадрової комісії №1».

3.9. Вважаючи вищезазначений наказ протиправним, а своє звільнення незаконним, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2021 року позов задоволено частково.

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення №255 Кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 15 листопада 2019 року №1569ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 листопада 2019 року.

4.3. Поновлено позивача на посаді прокурора відділу прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України з 21 листопада 2019 року.

4.4. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 508622,72 грн.

4.5. Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення позивача на посаді прокурора відділу прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України.

4.6. Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 36943,88 грн. В задоволенні решти позову відмовлено.

5. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що подія для застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація, реорганізація чи скорочення органу прокуратури) як підстави для звільнення не настала, тому оскаржуваний наказ та рішення є такими, що підлягають скасуванню.

6. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року змінено рішення суду першої інстанції, виклавши абзац четвертий резолютивної частини в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді аналогічній посаді прокурора відділу прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України з 21 листопада 2019 року в Офісі Генерального прокурора».

6.1. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2021 року - залишено без змін.

6.2. Суд апеляційної інстанції зазначив, що з метою належного та повного відновлення порушеного права позивача, він підлягає поновленню на посаді аналогічній посаді прокурора відділу прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України з 21 листопада 2019 року в Офісі Генерального прокурора враховуючи зміну назви відповідного органу.

IV. Касаційне оскарження

7. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, відповідач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

7.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора зазначає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення статті 235 КЗпП України щодо поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено та не враховано правові висновки щодо питань поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади), які неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року по справі № 9901/26/19, від 15 квітня 2020 року по справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року по справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року по справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року по справі № П/811 /1672/15, від 22 травня 2018 року по справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду).

7.2. Також, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестацій а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

7.3. У зв`язку із наведеним скаржник просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

8. У відзиві на касаційну скаргу, позивач наголошує на помилковості доводів відповідача та просить відмовити в задоволенні касаційної скарги, а оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

9. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

10. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

11. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

12. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

13. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

14. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

15. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

16. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

17. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

18. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

19. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

20. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

21. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

22. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

23. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

24. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

25. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

26. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

27. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

28. Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

28.1. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

28.2. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

28.3. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

28.4. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

28.5. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

VI. Позиція Верховного Суду

29. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

30. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

32. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

33. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

34. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

35. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

36. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

37. Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

38. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

39. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом..

41. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

42. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

43. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

44. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

45. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

46. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

47. Існування Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

48. Оскільки Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора за результатами рішення атестаційної комісії.

49. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

50. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

51. Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

52. Задовольняючи частково позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій вказали про відсутність ознак ліквідації, реорганізації чи скорочення органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, а тому дійшов висновку про ненастання події, яка має передувати звільненню.

53. Верховний Суд вважає помилковим вказаний висновок судів попередніх інстанцій з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

54. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

55. До того ж, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

56. Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року в справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року в справі №160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року в справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №280/3705/20.

57. Отже, Верховний Суд не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як самостійної підстави для такого висновку і приймає доводи скаржників в цій частині.

58. Стосовно неприбуття позивача для складання іспиту з підстав перебування на лікарняному Верховний Суд зазначає наступне.

59. У справі встановлено, що рішенням кадрової комісії № 1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора» від 04 листопада 2019 року № 255 позивача було визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

60. Підставою для прийняття такого рішення стало те, що позивач не з`явився на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23, 24 жовтня, 04 листопада 2019 року.

61. Так, 18 жовтня 2019 року Першою кадровою комісією було затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 23 жовтня 2019 року.

62. Водночас, 18 жовтня 2019 року позивачем була подана заява Секретарю кадрової комісії Генеральної прокуратури України, в якій він повідомив, що у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю починаючи з 17 жовтня 2019 року пройти атестацію, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, у визначений відповідним графіком термін (23 жовтня 2019 року) не має можливості.

63. Рішенням Першої кадрової комісії, викладеним у протоколі №4 від 24 жовтня 2019 року, стосовно позивача перенесено дату складання іспиту за умови надання документального підтвердження інформації про поважні причини неявки до початку перенесеного іспиту.

64. Рішенням Першої кадрової комісії, викладеним у протоколі №5 від 29 жовтня 2019 року визначено дату складання іспиту позивача 04 листопада 2019 року.

65. Однак позивачем повторно було подано заяву від 30 жовтня 2019 року Секретарю кадрової комісії Генеральної прокуратури України щодо неможливості проходження атестації 04 листопада 2019 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю починаючи з 28 жовтня 2019 року.

66. Згідно протоколу №7 засідання Першої кадрової комісії від 04 листопада 2019 року вбачається, що за наслідками розгляду заяви позивача, прийнято рішення, яким заяву відхилено у зв`язку з тим, що пункт 11 розділу I Порядку не передбачає повторного перенесення дати складання іспиту.

67. Як встановлено судами попередніх інстанцій, листками непрацездатності Серія АДХ №461571 (період тимчасової непрацездатності з 17 жовтня 2019 року по 25 жовтня 2019 року) та АДЦ №665818 (період тимчасової непрацездатності з 28 жовтня 2019 року по 08 листопада 2019 року) підтверджується поважність причин неприбуття позивача на складання іспиту 23 жовтня 2019 року та 04 листопада 2019 року.

68. Встановлені обставини об`єктивно унеможливили особисту участь позивача на складанні іспиту.

69. В свою чергу, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що пункт 11 розділу I Порядку №221 жодним чином не встановлює заборони щодо повторної подачі прокурором заяви про перенесення дати іспиту. Вимоги зазначеного пункту стосуються лише строку для подачі такої заяви та обов`язку надання відповідних підтверджуючих документів щодо поважності причин, які унеможливлюють прибуття особи на складання іспиту у визначений графіком день.

70. Наведені обставини по справі дають підстави для висновку, що позивачем підтверджено поважність причин неприбуття для складання іспиту.

71. Зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом №113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягти, колегія суддів на основі фактичних обставин цієї справи дійшла висновку, що відсутність позивача на іспиті у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, яка підтверджена належним документом (листком непрацездатності), не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності.

72. З огляду на встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибуттю позивача на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначену дату (тимчасова непрацездатність), колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо протиправності оскаржуваного рішення Кадрової комісії №1.

73. В свою чергу, вказане рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації слугувало підставою для видання Генеральним прокурором України наказу №1569ц від 15 листопада 2019 року про звільнення позивача з посади прокурора.

74. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

75. Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

76. Ураховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про визнання протиправним та скасування рішення №255 Кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року, наказу Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року №1569ц про звільнення позивача з посади, однак оскільки судові рішення містять помилкові мотиви, то в частині цих мотивів останні підлягають зміні.

77. Надаючи оцінку доводам відповідача про те, що суд апеляційної інстанції при прийнятті рішення про поновлення позивача на посаді неправильно застосував норми статті 235 КЗпП України, Суд виходить з наступного.

78. Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

79. Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

80. Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

81. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

82. Одночасно, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

83. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

84. Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію, суть якої у правозастосуванні частини першої статті 235 КЗпП України зводиться до того, що працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

85. Суд апеляційної інстанції, поновлюючи позивача на аналогічній посаді в Офісі Генерального прокурора, мотивував своє рішення в цій частині тим, що на момент винесення рішення по даній справі Генеральну Прокуратуру України перейменовано в Офіс Генерального прокурора.

86. Втім, Верховний Суд вважає такі судження суду апеляційної інстанції помилковими, оскільки умовою для переведення на посаду у прокуратуру згідно із пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ є успішне проходження прокурором атестації.

87. Отже, Верховний Суд вважає обґрунтованими доводи відповідача про те, що поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на аналогічній посаді не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з неправомірним звільненням.

88. Вказана правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, в постанові від 28 квітня 2022 року в справі №120/4055/20-а.

89. Частиною першою статті 352 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

90. Таким чином, в частині позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі України рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

91. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 350 351 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року у справі №640/24850/19 змінити щодо мотивів задоволення позовних вимог, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

3. Скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді аналогічній посаді прокурора відділу прийому громадян, розгляду звернень та запитів Генеральної прокуратури України з 21 листопада 2019 року в Офісі Генерального прокурора, заливши в силі в цій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2021 року.

4. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 липня 2021 року у справі №640/24850/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіО.В. Калашнікова М.В. Білак О.А. Губська