№ 640/24900/19 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року

м. Київ

справа №640/24900/19

адміністративне провадження № К/9901/23745/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Білак М.В., Губської О.А.

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року (суддя: Головань О. В.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року (головуючий суддя: Чаку Є. В., судді: Федотов І. В., Коротких А. Ю.)

у справі № 640/24900/19

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону

про поновлення на роботі, -

У С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

1. Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 лютого 2020 року змінено Генеральну прокуратуру України її правонаступником - Офісом Генерального прокурора, далі -відповідач-1), Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича (далі - відповідач-2), Військової прокуратури Південного регіону України (ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2020 року змінено Військову прокуратуру Південного регіону України її правонаступником - спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону, далі - відповідач-3), в якому, з урахуванням зміни предмету позову, просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 07 листопада 2019 року № 949-вк про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України;

- визнати протиправним та скасувати наказ в.о. Військового прокурора Південного регіону України від 06 грудня 2019 року № 1006к про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з органів прокуратури, у зв`язку з наказом Міністра оборони України (по особовому складу) № 532 від 24 вересня 2019 року та наказом Генерального прокурора № 949-вк від 07 листопада 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на рівнозначній посаді, яку він обіймав 13 листопада 2019 року.

- стягнути з Військової прокуратури Південного регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням позивача на порушення при виданні оскаржуваних наказів підстав, передбачених статтями 41, 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.

Зокрема, позивач зазначає, що положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) надавали військовим прокурорам право дострокового припинення контракту про проходження військової служби, проте, без звільнення з органів прокуратури, і наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 24 вересня 2019 року № 532 не міг бути підставою для звільнення позивача з органів прокуратури.

На думку позивача, його можна було звільняти з адміністративної посади та органів прокуратури лише з підстав, передбачених статтями 41, 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивачем подано в установленому порядку заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, проте, його було звільнено без проходження вказаної процедури.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора розглянути заяву ОСОБА_1 від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та забезпечити його право на участь у процедурі атестації, передбаченій розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 07 листопада 2019 року № 949-вк про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України.

Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. Військового прокурора Південного регіону України від 06 грудня 2019 року № 1006к про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді, рівнозначній посаді заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України, з 07 грудня 2019 року.

Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням пункту 18 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, згідно з яким прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Судами зазначено, що враховуючи пункт 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), та те, що день закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені, Генеральна прокуратура України як установа, до якої було відряджено позивача, мала своїм наказом звільнити позивача з посади, що і було зроблено шляхом видання оскаржуваного наказу від 07 листопада 2019 року № 949-вк.

Наказ від 07 листопада 2019 року № 949-вк не є підставою для звільнення позивача з посади в органах прокуратури, оскільки жодних посилань на загальні підстави для звільнення, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), або спеціальну підставу, передбачену пп. 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказ не містить, а тому після звільнення позивача з військової служби він згідно з положеннями Закону № 113-ІХ мав право продовжувати роботу в органах прокуратури за умови проходження атестації.

Судами зазначено, що ні частиною четвертою статті 27 Закону № 1697-VII, ні частиною першою статті 51 Закону № 1697-VII (в редакції до 25 вересня 2019 року) не передбачено такої підстави для звільнення особи з органів прокуратури як звільнення з військової служби. Водночас звільнення з військової служби військовослужбовців військової прокуратури можливе у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України.

При цьому, суди дійшли висновку про те, що оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України від 07 листопада 2019 року № 949-вк про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України не відповідає вимогам щодо обґрунтованості, оскільки прийнятий з порушенням права позивача на участь в процедурі атестації в порядку розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки жодних пояснень та доказів щодо розгляду заяви позивача про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію відповідачем до суду надано не було.

Окрім того, оскільки Наказ в.о. Військового прокурора Південного регіону України № 1006к від 06 грудня 2019 року про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з органів прокуратури у зв`язку з наказом Міністра оборони України (по особовому складу) №532 від 24 вересня 2019 року та наказом Генеральної прокуратури України № 949-вк від 07 листопада 2019 року є похідним від наказу № 949-вк від 07 листопада 2019 року, тому також підлягає скасуванню, оскільки його прийняття не може бути визнано обґрунтованим.

При цьому, за встановлених обставин суди дійшли висновку щодо необхідності виходу за межі позовних вимог шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо забезпечення права позивача на проходження атестації та зобов`язання організувати процедуру атестації позивача.

З урахуванням вищенаведеного, суди дійшли висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, на якій він перебував до звільнення, або аналогічній посаді, перебуваючи на якій він мав право пройти процедуру атестації, з 07 грудня 2019 року.

Водночас, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими доводи відповідача щодо протиправного застосування в межах спірних правовідносин положень статті 235 КЗпП України з огляду на те, що Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, в той час як преамбула КЗпП України закріплює, що він визначає правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці.

Згідно з розділом І Закону № 113-ІХ внесено зміни, в тому числі, до статті 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус», отже інші норми КЗпП України залишились без змін (в контексті спірних правовідносин) та повинні бути застосовані, в тому числі щодо порядку поновлення незаконно звільненого працівника на посаді.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, та прийняти у цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора вказує про неправильне застосування норм матеріального права, яке полягає в помилковому тлумаченні пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. п. 153, 245 Положення № 1153/2008.

Предметом спору у справі є законність припинення правовідносин відряджених військовослужбовців до Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби відповідно до положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення № 1153/2008.

Водночас, скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання припинення правовідносин відряджених військовослужбовців до Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, у тому числі у зв`язку з застосування пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Відповідач-1 уважає, що, ураховуючи первинність правовідносин між позивачем і Державою, що вбачається зі змісту статей 43 65 Конституції України, статей 2, 4, 6, 22, 26 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ), підстави для звільнення військовослужбовця з посади прокурора значно ширші ніж підстави, визначені статтею 51 Закону № 1697-УІІ. Зокрема, до таких підстав для звільнення з посади військового прокурора слід віднести підстави, визначені Законом № 2232-ХІІ, зокрема підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із закінченням строку контракту.

З огляду на наведене, скаржник стверджує, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що звільнення позивача повинно було відбуватися виключно з підстав та в порядку, передбаченому Законом України «Про прокуратуру», не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, що, у свою чергу, є порушенням норм матеріального права.

Безпідставними також уважає висновки судів щодо порушення процедури звільнення позивача, передбаченої пунктом 154 Положення № 1153/2008, оскільки у даних правовідносинах застосовується особливий порядок звільнення військовослужбовців, передбачений пунктом 245 Положення № 1153/2008.

При цьому, оскільки ОСОБА_1 не працював в органах прокуратури в розумінні Кодексу законів про працю України, а проходив військову службу, його звільнення з військової служби з посади, на якій він її проходив, має відбуватися насамперед відповідно до вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Висновки судів щодо порушення права позивача взяти участь в атестації згідно з вимогами Закону № 113-ІХ скаржник також вважає безпідставними. Зазначений Закон жодних норм стосовно продовження перебування на посаді прокурора у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби не передбачає. Більше того, із аналізу норм Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1153/2008 слідує, що з припиненням військової служби, припиняються відносини військовослужбовця з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені. У цьому випадку відносини позивача з Генеральною прокуратурою України.

Щодо висновків судів про поновлення позивача скаржником зазначено, що ураховуючи норми чинного законодавства, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на рівнозначній посаді в органах прокуратури усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Вказане відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15 та від 11 лютого 2021 року у справі № 814/197/15.

Скаржник звертає увагу, що порядок та умови атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону №113-ІХ, а тому процедура атестації була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

Ухвалою Верховного Суду від 10 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Позивачем подано відзив на касаційну скаргу, у якому останній просить касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

В обґрунтування означеного відзиву позивач зазначає, що, виходячи зі змісту Наказу, Генеральний прокурор України під час звільнення позивача з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України керувався статтями 9, 41 Закону України «Про прокуратуру», при цьому не зазначивши конкретних частин та пунктів вищезазначених статей Закону. Підставою звільнення у вказаному наказі зазначено закінчення строку контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Поряд з цим, в розрізі Закону України «Про прокуратуру» така підстава для звільнення з адміністративної посади, як закінчення строку контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, взагалі відсутня. Твердження Офісу Генерального прокурора щодо відсутності у позивача трудових відносин з органами прокуратури не відповідають дійсності. Фактично скаржник визнає проходження військової служби в органах прокуратури - трудовими відносинами та не відмежовує останні від проходження служби в «територіальних» органах прокуратури.

Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Ухвалою Верховного Суду від 15 травня 2024 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження на 16 травня 2024 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, що Наказом Міністра оборони України № 926 від 19 листопада 2015 року ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статі 6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», пункту 153 Положення № 1153/2008, його відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні посади.

Наказом Генерального прокурора № 601-вк від 30 листопада 2015 року прибувшого з Міністерства оборони України лейтенанта юстиції ОСОБА_1 направлено в розпорядження військового прокурора сил антитерористичної операції для вирішення питання щодо подальшого проходження військової служби та згідно з наказом військової прокуратури сил антитерористичної операції №149к від 03 грудня 2015 року зарахований до списків особового складу військової прокуратури сил антитерористичної операції та призначений на посаду слідчого першого відділу військової прокуратури Луганського гарнізону.

Наказом Генерального прокурора України № 562-вк від 18 вересня 2017 року старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 19 вересня 2017 року призначено на посаду заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України.

13 листопада 2018 року між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 1 рік, до 13 листопада 2019 року.

09 вересня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подав рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту та відсутність бажання укладати новий контракт з Міністерством оборони України.

11 вересня 2019 року на підставі рапорту заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та листом від 20 вересня 2019 року його скеровано до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Вказану заяву було зареєстровано 08 жовтня 2019 року працівником прокуратури, що підтверджується наявною на заяві печаткою органу.

Проте, жодних пояснень та доказів щодо розгляду вказаної заяви позивача відповідачем до суду надано не було.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) № 532 від 24 вересня 2019 року відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» позивача звільнено з військової служби у запас за пп. "а" (у зв`язку з закінченням строку дії контракту). Тобто, позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням пункту 18 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, згідно з яким прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

При цьому, наказом Генерального прокурора України від 07 листопада 2019 року № 949-вк на підставі наказу Міністра оборони України № 532 від 24 вересня 2019 року, керуючись статтями 9, 41 Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_1 з 13 листопада 2019 року звільнено з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України у зв`язку з закінченням строку контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу та залишено у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо звільнення з військової служби.

Судами встановлено, що у вказаному наказі міститься посилання на статтю 9 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає повноваження Генерального прокурора. Проте, жодних посилань на загальні підстави для звільнення, передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII, або спеціальну підставу, передбачену підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, наказ не містить.

Наказом Військової прокуратури Південного регіону № 1006к від 06 грудня 2019 року на підставі статей 11, 17 Закону України «Про прокуратуру», пункту 14 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», пункту 242 Положення № 1153/2008, капітана юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністерства оборони України від 24 вересня 2019 року №532 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «а» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із закінченням строку контракту) та наказом Генерального прокурора від 07 листопада 2019 року №949-вк звільнено з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України, з 06 грудня 2019 року, звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону, всіх видів забезпечення.

Позивач, вважаючи такі накази відповідачів протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про заходи запобігання та протидії корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

За змістом частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема, військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону.

Абзацом 7 частини першої статті 41 Закону № 1697-VII визначено, що звільнення з адміністративної посади, передбаченої пунктами 1-8, 11-13 частини другої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором.

Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): а) у зв`язку із закінченням строку контракту; .

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, визначається Положенням № 1153/2008.

Відповідно до пункту 9 Положення № 1153/2008 військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі.

Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За текстом пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

За текстом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби; .

Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (тут і далі в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Згідно з пунктом 21 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Додатком 2 до Порядку № 221 встановлено форму заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

ІV. Позиція Верховного Суду

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

В аспекті порушених у касаційній скарзі питань колегія суддів має дати відповідь про те, чи звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця) може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).

Позивач не погоджується з правомірністю звільнення його саме з посади прокурора. Щодо звільнення з військової служби спору не виникало.

Виданню оскаржуваного наказу про звільнення передувало подання 09 вересня 2019 року рапорту на ім`я Генерального прокурора України з проханням порушити клопотання перед Міністерством оборони України про звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту.

До подання цього рапорту, як відомо, позивач проходив військову службу за контрактом, як встановлено у справі, незадовго до завершення строку цього контракту.

Наказом Міністра оборони України № 926 від 19 листопада 2015 року позивача прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону № 2232-ХІІ, пункту 153 Положення №1153/2008 його відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні посади.

У листопаді 2018 року між Міністерством оборони України та позивачем укладено відповідний контракт строком на 1 рік, до 13 листопада 2019 року.

За правилами чинної на час відрядження позивача до Генеральної прокуратури України частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна дійти висновку, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).

Після набрання чинності Законом № 113-ІХ правове регулювання становища військовослужбовців військової прокуратури стало дещо невизначеним, адже частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII виключено.

Тож, подаючи рапорт від 09 вересня 2019 року позивач виявив намір звільнитися з військової служби з підстави, встановленої підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв`язку із закінченням строку контракту), що й слугувало приводом для видання наказу Міністра оборони України № 532 від 24 вересня 2019 року.

Верховний Суд, аналізуючи положення Законів № 1697-VII і № 2232-ХІІ у подібних правовідносинах, дійшов висновку, що у цьому випадку, вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України (постанови від 24 грудня 2021 року у справі № 640/304/20, від 20 жовтня 2022 року у справі № 640/1455/20, від 25 жовтня 2022 року у справі № 520/1087/2020, від 27 жовтня 2022 року у справі №640/26378/19).

Водночас, подаючи заяву 07 жовтня 2019 року, позивач просив про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто, за твердженням ОСОБА_1 , не мав наміру звільнятися з органів прокуратури, що власне спричинило виникнення цього спору.

Так, у статті 51 Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ. Водночас з цього приводу у контексті спірних правовідносин в цій площині треба звернути увагу на особливість правового становища позивача. Він перебував у військовій прокуратурі на посаді прокурора [заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України] як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Розглядати саму можливість залишення на посаді прокурора чи переведення на іншу посаду у контексті описаної ситуації можна було б за умови успішного проходження позивачем атестації.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 грудня 2021 року у справі № 640/304/20, від 06 жовтня 2021 року у справі № 420/5104/20, від 25 жовтня 2022 року у справі № 520/1087/2020, від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/26378/19, від 04 листопада 2022 року у справі № 640/386/20.

Так, абзацом третім пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Разом з тим, цей абзац слід застосовувати лише в контексті з попереднім абзацом цього ж пункту, яким визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Таким чином, з аналізу положень пункту 18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ слідує, що право дострокового припинення контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України надано прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, у разі успішного проходження ними атестації з метою переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, тобто не на військову посаду.

Крім того, Суд зазначає, що Закон № 113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби не передбачає.

Судами попередніх інстанцій установлено, що позивачем було подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Проте, матеріали справи не містять доказів того, що позивач є таким, що успішно пройшов атестацію.

Водночас, висновки судів першої та апеляційної інстанцій зводяться до того, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 07 листопада 2019 року № 949-вк про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки прийнятий в порушення права позивача на участь в процедурі атестації в порядку, передбаченому розділом ІІ Закону №113-ІХ.

У зв`язку з цим, колегія суддів уважає за необхідне зазначити, що впроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур проводились почергово стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Так, 10 вересня 2020 року Генеральним прокурором прийнято накази №№ 422, 423, 424, 425 про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

На офіційному сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднена інформація, відповідно до якої на виконання вимог Закону України №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації розпочинається процес атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Початок атестації - 15 жовтня 2020 року.

З урахуванням вищенаведеного Суд зазначає, що на момент звільнення позивача з посади згідно з наказом № 949-вк від 07 листопада 2019 року процедура атестації для військових прокурорів гарнізонів не розпочалась, а тому подання позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію за встановлених у цій справі обставин не може впливати на спірні правовідносини.

З огляду на викладене, Суд доходить висновку, що оскаржувані накази відповідають вимогам законодавства, є такими, що прийняті в межах повноважень відповідачів та на виконання наказу Міністра оборони України №532 від 24 вересня 2019 року.

Щодо висновків судів першої та апеляційної інстанцій про наявність правових підстав для поновлення позивача на рівнозначній посаді в новоутвореному органі, колегія суддів зазначає таке.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд зауважує, що позивач атестацію у відповідності до вимог Закону №113-ІХ не проходив, рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації в матеріалах справи відсутнє, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Подібна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, на які посилається скаржник у касаційній скарзі.

Водночас, поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

Колегія суддів наголошує, що Закон №113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.

З огляду на те, що оскаржувані накази прийняті правомірно, відсутні правові підстави для вирішення похідних позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне ухвалити нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність підстав, наведених у статті 139 КАС України, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 лютого 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про поновлення на роботі відмовити.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді М.В. Білак

О.А. Губська