ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2023 року
м. Київ
справа № 802/1072/15-а
адміністративне провадження № К/990/5480/22, К/990/5622/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Білак М.В.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №802/1072/15-а
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Вінницька обласна прокуратура, про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів та зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Смілянця Е.С., суддів: Полотнянка Ю.П., Драчук Т.О.) та за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року (прийняте у складі колегії суддів: головуючого судді - Крапівницької Н.Л., суддів: Богоноса М.Б., Сала П.І.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Смілянця Е.С., суддів: Полотнянка Ю.П., Драчук Т.О.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. У квітні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №209-к від 23.03.2015 року про звільнення старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Вінницької області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України;
1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Вінницької області;
1.3. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2015 року по день фактичного поновлення на публічній службі;
1.4. зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади".
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнення здійснене всупереч принципам та вимогам, закріпленим статтями 8 22 58 61 62 64 Конституції України, з порушенням конституційних прав на працю та доступ до державної служби, вимог міжнародних договорів, які є частиною національного законодавства України, міжнародних принципів проведення люстрації, без встановлення вини у вчиненні діянь, передбачених частиною 2 статті 1 Закону України "Про очищення влади".
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 з 18 листопада 2013 року обіймав посаду заступника прокурора Вінницької області відповідно до наказу Генерального прокурора України № 607к.
3.1. Відповідно до розпорядження Генерального прокурора України від 05.02.2015 року № 39 з 11.03.2015 року розпочато перевірку достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами 3 та 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади» (далі - Закон), стосовно прокурорів обласного рівня, їх перших заступників та заступників.
3.2. 11 березня 2015 року позивачем подано на ім`я Генерального прокурора України заяву, у якій викладено згоду на проведення перевірки та відсутність підстав для застосування відносно ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону.
3.3. Наказом Генерального прокурора України 23.03.2015 року № 209к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади заступника прокурора Вінницької області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 Кодексу законів про працю України.
3.4. Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року позов задоволено частково.
4.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 209-к від 23.03.2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Вінницької області, у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України.
4.2. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Вінницької області з 24.03.2015 року.
4.3. Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1322821,86 гривень (один мільйон триста двадцять дві тисячі вісімсот двадцять одна гривня 86 коп.).
4.4. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України щодо відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади". У решті позовних вимог відмовити.
4.5. Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача відбулось із формальних підстав, а не за винесення рішень чи вчинення діянь, спрямованих на узурпацію влади, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що є необхідними і обов`язковими умовами для застосування частини 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади" до позивача.
4.6. Також суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів позовної заяви про наявність підстав для зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".
4.7. Визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд зазначив, що на дату постановлення судом рішення період вимушеного прогулу позивача складає 1621 робочий день (з 24.03.2015 до 29.09.2021 включно), у зв`язку з поновленням позивача на роботі, на його користь підлягає стягненню середній заробіток в загальній сумі 1322821,66 грн., із відрахуванням при виплаті цієї суми загальнообов`язкових платежів.
5. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року скасовано рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року в частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 1322821,86 гривень (один мільйон триста двадцять дві тисячі вісімсот двадцять одна гривня 86 коп.).
5.1. В цій частині прийнято нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
5.2. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1576522,68 гривень (один мільйон п`ятсот сімдесят шість тисяч п`ятсот двадцять дві гривні 68 коп.).
5.3. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
5.4. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.03.2015 по день фактичного поновлення на публічній службі складається по періодах наступним чином:
- з 24 березня 2015 року по грудень 2015 року - 172 робочих дні (середньоденна заробітна плата 426,30 грн), та з грудня 2015 року (середньоденна заробітна плата 426,30 грн і застосовується коефіцієнт 1,25) по 05 вересня 2017 року, що становить 440 робочих днів: (172 х 426,30 + 440 х 532,88) = 307 790,8 грн;
- з 06 вересня 2017 року по 29 вересня 2021 року - 1017 робочих днів х 532,88 х 2,34 = 1 268137,17 грн (середньоденна заробітна плата 532,88 грн і застосовується коефіцієнт підвищення 2,34);
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
6.1. Скаржник посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 81 Закону України «Про прокуратуру» при оплаті праці прокурорів, які не пройшли атестацію.
6.2. Також скаржник посилаючись на пункт 2 частини 4 статті 328 КАС України вказує на необхідність відступлення від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 30 червня 2021 року у справі №826/17798/14 про те, що прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновлення на роботі), визначений постановою КМУ №1155 від 11 грудня 2019 року за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації) суперечило б меті і вимогам Закону №113-ІХ. На думку скаржника, така оцінка застосування постанови КМУ №1155 від 11 грудня 2019 року у поєднанні із Законом №113-ІХ викладена у вищенаведеному висновку Верховного Суду має ознаки дискримінації, що суперечить статті 24 Конституції України.
6.3. У зв`язку із наведеним скаржник просить змінити оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
7. Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання проінформувати МЮУ щодо відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону, подав до Верховного Суду касаційну скаргу
7.1. Офіс Генерального прокурора посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про відсутність висновку Верховного Суду з питань можливості застосування пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 при ухваленні рішення після втрати його чинності у справах щодо звільнення на підставі пункту 7-2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України (з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади»).
7.2. Також, відповідач посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що при винесенні рішення судами попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання проінформувати про відкликання відомостей про застосування заборон, передбачених статті 1 Закону України «Про очищення влади» не враховано висновки Верховного Суду у постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 809/3968/14, де суд вказав про передчасність відкликання відомостей про застосування до особи заборон, передбачених частиною З статті 1 Закону України «Про очищення влади».
7.3. У зв`язку із наведеним відповідач просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти нову постанову про стягнення середнього заробітку в сумі 691032,30 грн. В частині зобов`язання проінформувати МЮУ щодо відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати та відмовити в задоволенні цієї позовної вимоги.
8. Позивач та відповідач відзивів на касаційні скарги не надали.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
9.1. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).
9.2. Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
9.3. Частина 2 статті 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
9.4. Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).
9.5. За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
10. Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 №1682-VII (далі - Закон №1682-VII)
10.1. Частинами першою, третьою статті 7 Закону № 1682-VII визначено, що відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
10.2. Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.
10.3. Відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною четвертою статті 1 цього Закону, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та вносяться до Реєстру протягом трьох робочих днів з дня надходження із Державної судової адміністрації України до Міністерства юстиції України наданої з Єдиного державного реєстру судових рішень електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили. Державна судова адміністрація України надсилає до Міністерства юстиції України таку електронну копію рішення суду не пізніш як на десятий день з дня набрання ним законної сили.
10.4. Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру. Відкритими для безоплатного цілодобового доступу є такі відомості про особу, щодо якої застосовано положення цього Закону:
1) прізвище, ім`я, по батькові;
2) місце роботи, посада на час застосування положення цього Закону;
3) відомості про стан проходження перевірки особою, а також інформація про надходження висновків про результати перевірки, які свідчать про наявність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 цього Закону;
4) час, протягом якого на особу поширюється заборона, передбачена частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону.
10.5. Зазначені відомості не належать до конфіденційної інформації про особу та не можуть бути обмежені в доступі.
11. Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції України 16 жовтня 2014 року № 1704/5 (далі - Положення № 1704/5)
11.1. За приписами пунктів 2,4,5,8,9 розділу І Положення № 1704/5, установлено, що реєстр - це електронна база даних, яка містить відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частинами 3 або 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади».
11.2. Держатель Реєстру - Міністерство юстиції України (далі - Держатель).
11.3. Держатель розробляє нормативно-правову базу для функціонування Реєстру, затверджує методичні рекомендації щодо його ведення, здійснює безпосередній контроль за її створенням та за дотриманням вимог цього Положення.
11.4. Реєстраторами Реєстру (далі - Реєстратор) є:
працівники самостійного структурного підрозділу Міністерства юстиції України, до основних завдань якого відноситься забезпечення формування та ведення Реєстру, уповноважені на внесення до Реєстру та вилучення з нього відомостей про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», а також формування та надання витягів з Реєстру у порядку, визначеному цим Положенням;
працівники головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі, уповноважені на формування та надання витягів з Реєстру у порядку, визначеному цим Положенням.
11.5. Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням.
11.6. Пунктом 5 розділу ІІ Положення № 1704/5 передбачено, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частинами 3 або 4 статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора:
- обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку;
- відповідного судового рішення, яке набрало законної сили;
- відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру;
- інші випадки, визначені законом.
12. Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України)
12.1. Відповідно до частин 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
12.2. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
13. Порядок обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100)
13.1. Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
13.2. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абзац 4 пункту 2 Порядку № 100).
13.3. Пунктом 8 розділу ІV вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
13.4. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
13.5. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
13.6. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
13.7. Абзацами 1, 2 пункту 10 розділу IV Порядку № 100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
13.8. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
VI. Позиція Верховного Суду
14. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.
15. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
16. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
17. Надаючи оцінку доводам відповідача про помилковість висновків судів попередніх інстанцій в частині зобов`язання проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, колегія суддів зазначає таке.
18. Відповідно до частини другої статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
19. За нормами частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
20. Наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2014 року № 1704/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16 жовтня 2014 року за №1280/26057, затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» № 1704/5.
21. Пункт 9 розділу І Положення № 1704/5 передбачає, що Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням.
22. Згідно з пунктом 4 розділу І Положення № 1704/5, держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.
23. Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення № 1704/5 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є звернення про вилучення від органу, який проводив перевірку, або від особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, з наданням одного з таких документів:
- копії обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, що свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку, в паперовій формі за підписом уповноваженої особи органу, завіреним печаткою;
- копії відповідного судового рішення в паперовій формі, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили;
- копії документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, в паперовій формі та засвідчені належним чином.
24. Проаналізувавши наведені законодавчі норми у контексті доводів касаційної скарги відповідача, Суд дійшов висновку, що зміни, внесені наказом Міністерства юстиції України від 17 липня 2020 року № 2454/5 у пункт 5 розділу II Положення № 1704/5, не вплинули на можливість реалізації відповідачем позовної вимоги про зобов`язання проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII.
25. Аналіз вимог пункту 5 розділу II Положення № 1704/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 17 липня 2020 року № 2454/5) дає можливість стверджувати, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII, є, зокрема, рішення суду.
26. Доводи скаржника про те, що для реалізації Офісом Генерального прокурора судового рішення у цій частині необхідною умовою є прийняття ним рішення про скасування результатів перевірки відносно позивача, оскільки вказана обставина є окремою підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII, є безпідставними.
27. В даному випадку достатнім є наявність рішення суду, яке набрало законної сили.
28. Не обов`язковою умовою у цьому випадку є також прийняття судового рішення, яким буде скасовано результати перевірки та зобов`язано Офіс Генерального прокурора скасувати результати перевірки відносно позивача, проведеної відповідно до положень Закону № 1682-VII, оскільки нормами чинного законодавства це не вимагається.
29. Таким чином, з метою ефективного, повного та належного захисту порушених прав позивача, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов правомірного висновку про зобов`язання Офісу Генерального прокурора поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII.
30. Подібний висновок викладений в постановах Верховного Суду від 04 червня 2020 року у справі №821/4571/14, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 23 червня 2021 року у справі 826/17785/14, від 29 вересня 2021 року у справі № 826/17800/14, від 19 травня 2022 року у справі №826/17602/14.
31. Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на те, що оскаржувані судові рішення в означеній частині прийняті без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 12 серпня 2020 року у справі №809/3968/14, адже на час прийняття Окружним адміністративним судом міста Києва рішення у даній справі, Верховний Суд висловив правову позицію про наявність підстав для зобов`язання Генеральної прокуратури України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивачів заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII.
32. В указаному аспекті Суд ураховує позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 про те, що під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.
33. За наведеного правового регулювання та обставин справи колегія суддів не вбачає підстав не погодитись з позицією судів першої та апеляційної інстанцій у частині задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, визначеної частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII.
34. Щодо доводів касаційних скарг відповідача про відсутність висновку Верховного Суду щодо можливості застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, після його скасування Постановою №1213 від 09 грудня 2020 року, яка набрала чинності з 12 грудня 2020 року та доводів позивача про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 81 Закону України «Про прокуратуру» при оплаті праці прокурорів, які не пройшли атестацію, колегія суддів зазначає таке.
35. Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд (першої інстанції), відповідно до статті 235 КЗпП України, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді.
36. Тобто, поновивши позивача на посаді, суд першої інстанції повинен враховувати ці норми при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, якщо для цього були фактичні підстави (підвищення посадових окладів).
37. Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію щодо необхідності застосування п. 7, 8, 10 розд. ІV Порядку № 100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно із актами законодавства, зокрема, така позиція викладена, у постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14.
38. У зазначеній постанові Верховний Суд, в частині правового регулювання правовідносин (щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновленні на посаді відповідно до статті 235 КЗпП) дійшов висновку, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно застосовувати коефіцієнт підвищення посадового окладу відповідно до пункту 10 Порядку № 100. Таким чином суд касаційної інстанції висловив свою позицію щодо необхідності застосування вказаних нормативних положень у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.
39. Отже у межах заявлених підстав для касаційного оскарження і вимог заявника колегія суддів має передусім з`ясувати чи застосовними є до спірних правовідносин в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу положення пункту 10 Порядку № 100 у редакції цього нормативно-правового акта, яка діяла до внесення змін згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213.
40. Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
41. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
42. У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.
43. Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд, відповідно до статті 235 КЗпП, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді.
44. Варто зауважити, що складність цієї справи полягає у значному періоді, за який судам належить здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з моменту неправомірної люстрації позивача 23 березня 2015 року по день поновлення його на посаді 29 березня 2021 року). У цей період кілька разів відбувалися підвищення посадових окладів працівників прокуратури, а також запроваджена та реалізована реформа органів прокуратури на підставі Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), у межах якої прийнято Постанову № 1155.
45. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
46. Окрім того, запроваджено обов`язкову атестацію прокурорів, зокрема згідно з п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
47. Абзацом 3 п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
48. 16 січня 2020 року набрала чинність Постанова №1155, якою, з-поміж іншого, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.
49. При цьому пунктом 6 Постанови № 1155 установлено, що для прокурорів, умови оплати праці яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені Постановою № 505.
50. Отже, внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулось розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.
51. Верховний Суд у постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14 висловив правову позицію з приводу застосування наведених норм права та зазначив, що прокурори, зокрема Генеральної прокуратури України, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою №1155 та статтею 81 Закону № 1697-VII. Верховний Суд зауважив, що виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і статтею 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).
52. Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до ст. 235 КЗпП України), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора). У вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.
53. У вказаній постанові Верховним Судом також зазначено, що з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).
54. Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів встановлених Постановою № 1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.
55. Такий висновок Верховний Суд підтримав також, зокрема, у постановах від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 20 січня 2022 року у справі № 826/17709/14 та від 28 квітня 2022 року у справі № 826/18143/14.
56. Колегія суддів уважає, що вказані висновки Верховного Суду, викладені у зазначених постановах, є застосовними і до правовідносин у справі, що розглядається, і колегія суддів не вбачає підстав для відступлення від цього висновку.
57. Що стосується можливості застосування пункту 10 Порядку № 100, при ухваленні рішення після втрати ним чинності з 12 грудня 2020 року, та порядку застосування частини 2 статті 235 КЗпП України при розрахунку суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у разі підвищення посадових окладів в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, до правовідносин, які виникли після 12 грудня 2020 року (після набрання чинності Постановою №1213), колегія суддів зазначає таке.
58. За змістом частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
59. Вимушеним прогулом у розумінні статті 235 КЗпП України є період часу, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин, який триває з дня звільнення працівника до дня винесення рішення суду про поновлення його на роботі.
60. У разі винесення рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, середня заробітна плата працівникові нараховується за правилами Порядку № 100.
61. Пунктом 10 Порядку № 100 передбачено коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення при підвищенні посадових окладів як у розрахунковому періоді, так і у періоді, коли за працівником зберігався середній заробіток. Це стосується усіх виплат, які розраховуються згідно з Порядком № 100, у тому числі й за час вимушеного прогулу.
62. Однак положення пункту 10 Порядку № 100 виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213, яка набрала чинності 12 грудня 2020 року.
63. Отже з 12 грудня 2020 року правові підстави для застосування коефіцієнта підвищення відсутні.
64. Подібну правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 04 листопада 2021 року у справі №826/6301/15, від 09 грудня 2021 року у справі № 340/588/20 та від 20 січня 2022 року у справі № 826/17709/14 і вона є застосовною до обставин цієї справи.
65. За встановлених обставин у справі Верховний Суд зазначає, що суд першої інстанції дійшовши обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, допустився помилки при його розрахунку за період з 12.12.2020 року по 29.09.2021 року застосувавши коефіцієнт підвищення посадового окладу, передбачений пунктом 10 Постанови КМУ №100, який Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1213 було виключено.
66. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в цій частині та здійснивши новий розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, застосувавши у вказаному періоді коефіцієнт підвищення посадового окладу, передбачений пунктом 10 Постанови КМУ №100, не виправив зазначеної помилки.
67. Своєю чергою, суд касаційної інстанції у силу вимог статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
68. З огляду на це Верховний Суд не може перевірити правильність остаточного розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, що, відповідно, виключає можливість перевірки касаційним судом правильності судового акта в цій частині.
69. Судові рішення в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади, та поновлення на посаді не оскаржуються, а тому з урахуванням вимог стаття 341 КАС України судом касаційної інстанції в цій частині позовних вимог не переглядаються.
70. Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
VІІ. Судові витрати
71. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341 345 349 353 355 356 359 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року скасувати в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і направити справу в цій частині на новий розгляд до Вінницького окружного адміністративного суду.
3. В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
СуддіО.В. Калашнікова О.А. Губська М.В. Білак