№ 802/392/17-а - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

Іменем України

17 березня 2020 року

Київ

справа №802/392/17-а

адміністративне провадження №К/9901/17966/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Загороднюка А.Г., розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року (суддя Воробйова І.А.) та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року (судді Сапальова Т.В., Матохнюк Д.Б., Боровицький О.А.) у справі № 802/392/17-а за позовом ОСОБА_1 до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У березні 2017 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі ІНФОРМАЦІЯ_1 ; відповідач) про визнання протиправними та скасування:

- пункту 1 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 20 квітня 2016 року № 583-аг «Про результати службового розслідування» у частині притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення «догани»;

- пункту 1 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28 січня 2016 року № 111-аг «Про результати службового розслідування» у частині притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення «догани»;

- пункту 3 наказу начальника Донецького прикордонного загону від 16 грудня 2015 року № 1626-аг «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині притягнення капітана ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення «догани».

Позов обґрунтований тим, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Донецькому прикордонному загоні на посаді начальника відділення прикордонного контролю оперативно-бойової прикордонної комендатури «Волноваха». Під час виконання позивачем службових обов`язків старшого прикордонного нарядів, оскаржуваними наказами відповідача його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за низький контроль, виконавчу дисципліну та послаблення контролю за несенням служби прикордонним нарядами. Позивач не погодився із застосуванням до нього дисциплінарних стягнень, оскільки вважає, що не вчиняв правопорушень, які йому в провину ставить відповідач. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 вважає оскаржувані накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Вінницький окружний адміністративний суд постановою від 28 липня 2017 року позов ОСОБА_1 задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував пункт 3 наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16 грудня 2015 року № 1626-аг. У решті позовних вимог відмовив.

Приймаючи означене рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді оголошення «догани» спірним наказом від 16 грудня 2015 року № 1626-аг, оскільки службове розслідування відповідачем не проводилося, вина осіб та наявність самого порушення також не встановлювалася. Разом із тим, відмовляючи в задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 , суд дійшов висновку, що накази від 28 січня 2016 року № 111-аг та від 20 квітня 2016 року № 583-аг прийняті відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством.

Вінницький апеляційний адміністративний суд постановою від 19 вересня 2017 року скасував постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування пункту 3 наказу начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16 грудня 2015 року № 1626-аг. Ухвалив нову постанову, якою у задоволенні позову відмовив.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позовних вимог, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано застосовано до позивача дисциплінарні стягнення наказами від 28 січня 2016 року № 111-аг та від 20 квітня 2016 року № 583-аг. Проте, суд апеляційної інстанції не погодився з правовою позицією Вінницького окружного адміністративного суду щодо протиправності наказу відповідача від 16 грудня 2015 року № 1626-аг, оскільки внаслідок службового розбору були зафіксовані обставини, причини та умови, які сприяли вчиненню ОСОБА_1 правопорушення, що, в свою чергу, надало суб`єкту владних повноважень об`єктивну можливість вирішити питання про наявність підстав для застосування дисциплінарного стягнення. Таким чином, необхідності проводити службове розслідування не було. З огляду на це, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що встановлений чинним законодавством порядок накладення дисциплінарного стягнення відповідачем не порушено, а дисциплінарне стягнення у вигляді «догани» обґрунтовано застосоване до позивача наказом від 16 грудня 2015 року № 1626-аг.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

На постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Касаційна скарга мотивована тим, що Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, наказом Голови Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року №111, передбачено випадки, в яких проведення службового розслідування є обов`язковим. Зокрема, службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді. Позивач вважає, що оскільки наказом відповідача від 16 грудня 2015 року № 1626-аг його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за послаблення контролю за несенням служби прикордонними нарядами в КПВВ «Новотроїцьке» та низьку виконавчу дисципліну, то виданню спірного наказу мало передувати проведення службового розслідування. Однак, відповідачем службове розслідування не проводилось, вина осіб та наявність самого порушення не встановлювались. З огляду на це, скаржник вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції щодо відсутності необхідності в даному випадку проводити службове розслідування.

Стосовно спірного наказу від 20 квітня 2016 року № 583-аг ОСОБА_1 зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій ґрунтуються лише на припущеннях та не підтверджуються жодними доказами. Позивач наполягає на тому, що оформлення документів та пропуск через лінію розмежування гр. ОСОБА_2 здійснив старшина ОСОБА_3 , про що позивачу, як старшому прикордонних нарядів, не доповідав. Таким чином, відповідачем було накладено на позивача дисциплінарне стягнення за відсутності повністю доведеної вини останнього у вчиненні вказаного порушення. Більше того, відповідачем усупереч статті 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності за одне і те саме порушення двох посадових осіб, а саме старшину ОСОБА_3 і капітана ОСОБА_1 .

Наказом відповідача від 28 січня 2016 року № 111-аг позивачу протиправно постановлено у вину порушення вимог статей 11, 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 24 Закону України «Про запобігання корупції», а обрана міра дисциплінарної відповідальності не відповідає ступеню вини, адже замість заохочення військовослужбовця, який належним чином виконує службові обов`язки, відмовляючись від участі в корупційних схемах, його за це ще й притягнули до дисциплінарної відповідальності. ОСОБА_1 вважає, що командир повинен був нагадати йому про обов`язки військової служби, як того вимагає стаття 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а не накладати дисциплінарне стягнення.

На підставі зазначеного скаржник вважає, що постанова Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року та постанова Вінницького окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року в частині позовних вимог, в яких було відмовлено, прийняті з порушенням норм матеріального та процесуального права, ґрунтуються на обставинах, які не доведені належними та допустимими доказами, а тому підлягають скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.

У запереченнях на касаційну скаргу начальник Донецького прикордонного загону просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а судові рішення у цій справі залишити без змін. Зазначає, що позивачем було вчинено ряд порушень, зокрема статей 11, 12, 14, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України та пунктів 5, 17 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, статті 24 Закону України «Про запобігання корупції», що встановлено в ході проведення службових розслідувань. Відтак, капітана ОСОБА_1 правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності, що свідчить про обґрунтованість та законність видання оскаржуваних наказів. При цьому, начальник Донецького прикордонного загону звертає увагу суду, що відповідно до частини четвертої статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 20 жовтня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1

15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі Закон № 2147-VIII), яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі КАС України) викладено в новій редакції.

На підставі підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII зазначену касаційну скаргу передано на розгляд Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад судової колегії: Білоус О.В. головуючий суддя (суддя-доповідач), ОСОБА_4 , Стрелець Т.Г.

05 червня 2019 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 30 травня 2019 року № 530/0/78-19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Білоуса О.В. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14), визначено новий склад суду: Соколов В.М. головуючий суддя (суддя-доповідач), ОСОБА_5 , Загороднюк А.Г.

Ухвалою від 16 березня 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 в період з жовтня 2015 року по липень 2016 року проходив військову службу на посаді начальника відділення прикордонного контролю оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Донецького прикордонного загону.

Начальником Донецького прикордонного загону до ОСОБА_1 застосовано дисциплінарні стягнення у вигляді оголошення «догани», про що видані накази від 16 грудня 2015 року № 1626-аг; від 28 січня 2016 року № 111-аг та від 20 квітня 2016 року № 583-аг.

Так, наказом від 16 грудня 2015 року № 1626-аг за порушення пункту 17 розділу 5 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, у частині, що стосується підтримання старшим прикордонних нарядів у КПВВ взаємодії із співробітниками органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, митних органів та контрольних служб та послаблення контролю за несенням служби прикордонними нарядами в КПВВ, низьку виконавчу дисципліну начальника відділення прикордонного контролю ОБПК «Волноваха» капітану ОСОБА_1 (П 006013) оголошено «догану».

Наказом від 28 січня 2016 року № 111-аг за порушення вимог статей 11, 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України по факту недоповіді про надання пропозиції отримання неправомірної вигоди начальнику відділення прикордонного контролю ОБПК «Волноваха» капітану ОСОБА_1 (П 006013) оголошено «догану».

Наказом від 20 квітня 2016 року № 583-аг за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, пункту 5 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 12 червня 2015 року № 415-ог, пункту 5 розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 вересня 2014 року № Е/232-8102 «Про порядок організації та здійснення пропуску осіб до окремих районів Донецької та Луганської областей та з них» начальнику відділення прикордонного контролю ОБПК «Волноваха» капітану ОСОБА_1 (П 006013) оголошено «догану».

Вважаючи протиправними зазначені накази начальника Донецького прикордонного загону, позивач звернувся до суду з даним позовом про їх скасування.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Приписами частини першої статті 341 КАС України (у редакції до 08 лютого 2020 року) визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.

Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож адміністративні суди мали з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 цього Статуту).

Відповідно до статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут ЗСУ) військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Згідно із статтею 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ, на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (пункт 84 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до статей 83 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, 18 січня 2016 року начальником Донецького прикордонного загону № 54-аг призначено службове розслідування щодо встановлення факту відсутності доповіді начальника прикордонного контролю ОБПК «Волноваха» капітана ОСОБА_1 про надання пропозиції отримання неправомірної вигоди.

За висновком службового розслідування, затвердженим начальником Донецького прикордонного загону 20 січня 2016 року, в ході розслідування установлено, що протягом грудня 2015 року капітану ОСОБА_1 під час виконання ним функцій старшого прикордонних нарядів неодноразово надходили пропозиції отримати неправомірну вигоду з метою сприяння у переміщенні товарів через лінію розмежування, про що позивач не доповів.

Так, у письмових поясненнях ОСОБА_1 підтвердив, що до нього звернувся невідомий на ім`я ОСОБА_6 , який представився співробітником Служби безпеки України, з метою з`ясування у позивача наявності в нього знайомих у ЗСУ, оскільки місцеві мешканці пропонують винагороду за переміщення товарів через КПВВ «Новотроїцьке». Також, невідомий з`ясовував чи немає у позивача знайомих серед мобільних груп Служби безпеки України, вказуючи на наявність клієнта, який закупив новорічні іграшки та пропонує переправити їх в «ДНР» з метою заробітку.

За результатами службового розслідування установлено, що позивач відмовився від отримання неправомірної вигоди, однак у порушення вимог закону не повідомив про це безпосереднього керівника.

За правилами статей 12, 14 Дисциплінарного статуту ЗСУ, про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: 1) відмовитися від пропозиції; 2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; 3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; 4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Аналіз наведених правових положень в сукупності з установленими службовим розслідуванням обставинами дає підстави вважати, що за порушення статей 11, 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України до позивача обґрунтовано згідно з наказом від 28 січня 2016 року № 111-АГ застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «догани».

Посилання скаржника на те, що командир повинен був нагадати йому про обов`язки військової служби, як того вимагає стаття 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, а не накладати дисциплінарне стягнення, є необґрунтованими, адже положення указаної статті Статуту чітко регламентують право командира, за необхідності, накласти на військовослужбовця дисциплінарне стягнення. При цьому, командир на власний розсуд визначає чи достатньо лише нагадати військовослужбовцю про обов`язки служби, або ж необхідно накласти дисциплінарне стягнення.

Також, 24 лютого 2016 року наказом начальника Донецького прикордонного загону № 260-АГ призначено службове розслідування за фактом пропуску з можливими порушеннями керівних документів з боку окремих військовослужбовців Донецького прикордонного загону до непідконтрольної території громадянки України ОСОБА_2 , стосовно якої є доручення уповноваженого державного органу із завданням заборонити виїзд з України.

У затвердженому т.в.о. начальника Донецького прикордонного загону 19 квітня 2016 року висновку службового розслідування зазначено, що підставою його проведення є доповідна записка першого заступника начальника загону начальника штабу від 23 лютого 2016 року № 2503, де зазначено, що в порушення керівних документів 10 грудня 2015 року пропуск до непідконтрольної території громадянки України ОСОБА_2 через КПВВ «Новотроїцьке» був здійснений інспектором прикордонної служби старшиною ОСОБА_3 ; 23 січня 2016 року пропуск до непідконтрольної території вказаної громадянки через КПВВ «Новотроїцьке» був здійснений молодшим інспектором прикордонної служби молодшим сержантом ОСОБА_7 . Крім цього, відносно громадянки ОСОБА_2 є доручення уповноважених державних органів із завданням заборонити виїзд з України індекс «Н», ухвала Старобешівського районного суду Донецької області від 17 грудня 2013 року. Згідно з Книгою прикордонної служби ВПС «Новотроїцьке» службові обов`язки старшого прикордонних нарядів 10 грудня 2015 року виконував ОСОБА_1 , який в порядку статті 63 Конституції України відмовився від надання пояснень відносно себе.

Згідно з пунктом 5.8 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом Начальника штабу першим заступником керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей від 12 червня 2015 року № 415ог (далі- Тимчасовий порядок), уповноважені службові особи підрозділу ДПСУ відмовляють у виїзді на неконтрольовану територію з таких підстав: особа подала підроблений чи зіпсований документ, а також якщо її документи недійсні чи не відповідають встановленому зразку або належать іншій особі; у базах даних Держприкордонслужби є інформація про заборону особі виїзду з України; у паспортному документі іноземця або особи без громадянства відсутня відмітка про перетинання державного кордону або в нього відсутня імміграційна картка; у фізичної особи відсутній дозвіл або сплив термін його дії; виїзд особи на неконтрольовану територію суперечить інтересам забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, загрожує охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб; наявність загрози для життя чи здоров`я особи у разі її виїзду на неконтрольовану територію; особа на БП, КПВВ, порушила умови та порядок проходження контролю при виїзді на неконтрольовану територію, або не виконала законних розпоряджень чи вимог уповноважених службових осіб контрольних органів та служб, що здійснюють контроль на БП, КПВВ; іноземець або особа без громадянства під час попереднього перебування на неконтрольованій території здійснили виїзд із неї не через визначені БП, КПВВ.

Відповідно до пункту 15 Порядку дій посадових осіб Державної прикордонної служби у разі виявлення в пунктах пропуску через державний кордон України осіб, стосовно яких є доручення правоохоронних і розвідувальних органів, та порядок взаємодії органів охорони державного кордону з правоохоронними і розвідувальними органами, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09 червня 2011 року № 412 (далі Порядок № 412), у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон України, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи "Гарт-1", доручень правоохоронних органів з індексом "Н" уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України повинні виконати такі дії, зокрема, старший прикордонних нарядів:

повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи "Гарт-1" інформації про тимчасове обмеження у праві виїзду з України без вилучення паспортного документа виявленій особі, особу через державний кордон не пропускає та відмовляє їй у перетинанні державного кордону України. Рішення про відмову в перетинанні державного кордону іноземцю або особі без громадянства оформляється у порядку, визначеному статтею 14 Закону України «Про прикордонний контроль»;

повертає паспортний документ особі, якій відмовлено в перетинанні державного кордону;

організовує та забезпечує вибуття особи за межі пункту пропуску через державний кордон;

про прийняте рішення та вжиті заходи доповідає начальникові зміни ЦУС органу охорони державного кордону;

начальник зміни ЦУС органу охорони державного кордону доповідає про факт виконання доручення правоохоронних органів начальникові зміни ЦУС регіонального управління та начальникові органу охорони державного кордону;

начальник зміни ЦУС регіонального управління доповідає про факт виконання доручення правоохоронних органів начальникові зміни ГЦУС Адміністрації Держприкордонслужби та начальникові штабу регіонального управління.

Із зазначеного вище слідує, що старший прикордонних нарядів, як уповноважена службова особа Державної прикордонної служби України, у разі збігу інформації про особу, яка перетинає державний кордон України, з інформацією, що зберігається в оперативних базах даних системи "Гарт-1" вчиняє ряд дій, як то: повторно перевіряє наявність в оперативній базі даних системи "Гарт-1" інформації про тимчасове обмеження у праві виїзду з України без вилучення паспортного документа виявленій особі, особу через державний кордон не пропускає та відмовляє їй у перетині державного кордону України. Тобто рішення щодо перетину кордону у такій ситуації приймається саме старшим прикордонних нарядів.

Ураховуючи вище зазначене в поєднанні з установленими судами обставинами, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що за своїми посадовими обов`язками ОСОБА_1 , як старший прикордонних нарядів, зобов`язаний організувати службу прикордонного наряду у контрольному пункті в`їзду виїзду і керувати нею, а також контролювати виконання завдань служби прикордонних нарядів. При цьому, під час виконання службових обов`язків позивач був зобов`язаний знати про факт пропуску громадянки ОСОБА_2 у порушення вимог керівних документів.

Зважаючи на це, Суд дійшов висновку, що за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, пункту 5 Тимчасового порядку та пункту 15 Порядку № 412 до ОСОБА_1 обґрунтовано наказом від 20 квітня 2016 року № 583-АГ застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді «догани».

Верховний Суд вважає необґрунтованими посилання скаржника на те, що відповідач усупереч статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ притягнув до дисциплінарної відповідальності за одне і те саме порушення двох посадових осіб, а саме старшину ОСОБА_3 та капітана ОСОБА_1 .

Так, у силу статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Водночас, спірним наказом № 583-АГ накладено дисциплінарне стягнення саме на винних осіб інспектора прикордонної служби 1 категорії старшину ОСОБА_3 , який здійснив пропуск до непідконтрольної території громадянки України ОСОБА_2 , та капітана ОСОБА_1 , який неналежним чином виконав свої службові обов`язки щодо контролю виконання завдань служби прикордонних нарядів.

За наведених вище обставин Верховний Суд приходить до висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у частині вирішення позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів начальника Донецького прикордонного загону від 20 квітня 2016 року № 583-аг та від 28 січня 2016 року № 111-аг у частині, що стосується ОСОБА_1 , ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для їх скасування у цій частині відсутні.

Разом із тим, оцінюючи доводи касаційної скарги щодо помилковості висновку Вінницького апеляційного адміністративного суду в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу начальника Донецького прикордонного загону від 16 грудня 2015 року № 1626-аг, Верховний Суд виходить з наступного.

З оскаржуваного наказу відповідача видно, що капітана ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення пункту 17 розділу 5 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, у частині, що стосується підтримання старшим прикордонних нарядів у КПВВ взаємодії із співробітниками органів внутрішніх справ, Служби безпеки України, митних органів та контрольних служб та послаблення контролю за несенням служби прикордонними нарядами в КПВВ.

Зокрема, в наказі начальника Донецького прикордонного загону від 16 грудня 2015 року № 1626-аг зазначено, що 09 грудня 2015 року на КПВВ «Новотроїцьке» надійшло інформаційне повідомлення № 15894 від громадянина ОСОБА_8 про неналежне виконання службових обов`язків з боку окремих військовослужбовців ОБПК «Волноваха». Зазначений громадянин пояснив, що коли він слідував на автомобілі в бік м. Донецька, під час контролю військовими на території КПВВ «Новотроїцьке» в нього були вилучені дитячі іграшки. В ході службової перевірки встановлено, що огляд автомобіля громадянина ОСОБА_8 військовослужбовцями ВПС «Новотроїцьке» був здійснений без порушень. Разом із тим, у діях солдата ОСОБА_9 та старшого солдата ОСОБА_10 , які 09 грудня 2015 року входили до складу прикордонного наряду «Огляд транспортних засобів» в КПВВ «Новотроїцьке», вбачається наявність ознак дисциплінарного проступку, а саме порушення вимог статей 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ обумовлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Поряд із цим, згідно з статтями 84 88 Дисциплінарного статуту ЗСУ та з метою належної організації проведення службових розслідувань в органах Державної прикордонної служби України та прийняття законних рішень за їх висновками наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14 лютого 2005 року № 111 затверджено Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, яка визначає підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування за фактами невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцями своїх службових обов`язків, порушення військової дисципліни, порядку несення служби або громадського порядку.

Пунктом 2 цієї Інструкції передбачено випадки, коли службове розслідування проводиться в обов`язковому порядку, а саме у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, що загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільних осіб або заподіяло їм матеріальну чи моральну шкоду;

невиконання або недбалого ставлення до виконання вимог наказів та інших керівних документів, що негативно вплинуло на стан виконання покладених на орган Державної прикордонної служби завдань;

у разі поранення або смерті, що сталися внаслідок застосування військовослужбовцем фізичного впливу і спеціальних засобів, а також у разі застосування зброї до інших військовослужбовців чи цивільного населення;

порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

вчинення правопорушення, що містить ознаки кримінального правопорушення або адміністративного корупційного правопорушення.

Отже, у разі порушення військовослужбовцем порядку та правил несення служби в прикордонному наряді проведення службового розслідування є обов`язковим.

Втім, судами встановлено та не оспорюється сторонами, що в даному випадку відповідачем службове розслідування не призначалося, тобто не встановлювалась наявність самого правопорушення, причини, умови та винні особи.

Зважаючи на це, Суд погоджується з позицією Вінницького окружного адміністративного суду, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, порушено процедуру накладення на позивача дисциплінарного стягнення, застосованого наказом від 16 грудня 2015 року № 1626-аг, а відтак і відсутні підстави вважати спірний наказ таким, що відповідає вимогам закону.

Верховний Суд відхиляє викладені в запереченнях на касаційну скаргу посилання начальника Донецького прикордонного загону на частину першу статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, згідно з якою усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.

З цього приводу слід відзначити, що визнаний у судовому порядку незаконним або неправомірним правовий акт індивідуальної дії втрачає свою силу з моменту його прийняття, тобто не породжує юридичних наслідків. У випадку скасування такого акта або втрати ним чинності виходить, що цей акт в період часу з моменту його прийняття і до моменту його скасування або втрати чинності суперечив законодавству, але при цьому діяв і породжував певні правові наслідки.

Таким чином, право позивача на оскарження, накладеного на нього дисциплінарного стягнення, не залежить від того скасував свій наказ відповідач самостійно або цей наказ втратив чинність з інших підстав.

Така ж правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року у справі № 821/142/17 та від 21 лютого 2020 року у справі № 814/1491/16.

На підставі викладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що оскільки судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, яке скасоване помилково, то наявні підстави для скасування постанови Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року та залишення в силі постанови Вінницького окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України (в редакції до 08 лютого 2020 року), суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України (у зазначеній редакції) суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи в зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 341 345 349 352 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2017 року скасувати, а постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 28 липня 2017 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду