ПОСТАНОВА
Іменем України
06 лютого 2020 року
Київ
справа №805/1926/16-а
адміністративне провадження №К/9901/21836/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Дашутіна І.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Яковенка М.М.,
розглянув в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 06.02.2017 у складі колегії суддів: Шишова О. О., Сіваченка І. В., Чебанова О. О. у справі №805/1926/16-а за позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення з військової служби, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1. ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України з позовом, в якому просив :
- визнати протиправними та скасувати накази відповідача від 17.06.2016 №311 «Про результати службового розслідування», від 24.06.2016 № 250-ОС «По особовому складу» та від 30.06.2016 №257-ОС Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині, що стосується ОСОБА_1 ;
- поновити інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_1 на військовій службі у Краматорському прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
2.Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 06.12.2016 позовні вимоги задоволено.
2.1. Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 06.02.2017 апеляційну скаргу відповідача задоволено частково, рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог.
3.Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:
3.1. ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_3 , з 19.04.2016 по 30.06.2016 проходив службу у Краматорському прикордонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, останнє присвоєне звання сержант.
3.2. Краматорський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно з довідкою, виданою Адміністрацією Державної прикордонної служби України від 24.09.2015 №0.14-10911/0/5-15, відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 21.08.2015 №86т «Про реорганізацію органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України» (таємно) прийнято рішення про передислокацію Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) до м. Краматорськ Донецької області та присвоєння їй умовного найменування « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».
3.3. Тобто, ІНФОРМАЦІЯ_4 , є Військовою частиною НОМЕР_1 , яка зареєстрована в якості юридичної особи 15.05.1998 за кодом ЄДРПОУ 14321883, місцезнаходження: АДРЕСА_1 .
3.4. Наказом відповідача від 11.11.2015 «По особовому складу» ОСОБА_1 , який наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.10.2015 № 1016-ОС зарахований у розпорядження начальника НОМЕР_3 прикордонного загону (І категорії) та який прибув 11.11.2015 для подальшого проходження військової служби з 8 прикордонного загону Азово-Чорноморського регіонального управління Державної прикордонної служби України, зараховано до списку особового складу, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
3.5. В подальшому, позивача призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІІ категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_6 », звільнивши його з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Артемівськ» згідно п.п. 5 п. 93 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.
3.6. Зазначене підтверджено біографічною довідкою позивача, підписаною начальником відділу кадрів Військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 від 14.06.2016.
3.7. Судами встановлено, що у період 11-12 червня 2016 року (період, в який позивачу ставиться вчинення дисциплінарного проступку) позивач ніс службу у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІІ категорії (тип А) (місце дислокації н.п. Артемівськ) оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_7 (І категорії) Східного регіонального управління (І категорії) Держаної прикордонної служби України.
3.8. 13.06.2016 тимчасово виконуючим обов`язки начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » майором ОСОБА_3 подано коменданту оперативно-бойова прикордонна комендатура « ІНФОРМАЦІЯ_6 » підполковнику ОСОБА_4 рапорт, в якому зазначено, що за наслідком здійснення перевірок порядку несення служби зміною прикордонних нарядів в КПВВ «Зайцеве» було виявлено порушення, зокрема, з збоку ІПС 3 категорії дозиметриста 4 відділення ІПС ОСОБА_1 . Також у рапорті зазначено про необхідність ініціювання службового розслідування з приводу виявлених фактів.
3.9. Судами було досліджено лист (інформування) відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_8 від 14.06.2016 16/119 «Про можливі порушення» (з грифом «для службового користування»), в якому зазначено про наявність передумов до можливих негативних явищ пов`язаних з неналежним виконанням службових обов`язків з боку окремих військовослужбовців відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » під час несення служби в КПВВ Зайцеве (копія зазначеного листа суду не надана у зв`язку із спеціальним (обмеженим) режимом доступу до вказаного документа та відсутністю технічної можливості виготовити та надати копію цього документа, виготовленої з дотриманням вимог щодо захисту наявної в ній інформації).
3.10. Наказом Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 14.06.2016 № 304 «Про призначення службового розслідування» з метою перевірки викладеного у рапорті т.в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » майором ОСОБА_3 про допущені порушення дисципліни служби, зокрема, дозиметристом 4 відділення інспекторів прикордонної служби сержантом ОСОБА_1 , а також з метою перевірки викладеного в інформуванні відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_8 від 14.06.2016 № 16/119 «Про можливі порушення», з метою перевірки фактів стосовно неналежного виконання службових обов`язків та можливих порушень під час несення служби персоналом відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » в прикордонному наряді в КПВВ «Зайцеве» призначено службове розслідування.
3.11. У висновку службового розслідування, затвердженому 17.06.2016 начальником ІНФОРМАЦІЯ_9 полковником ОСОБА_5 , зазначено, що до управління прикордонного загону надійшов рапорт т.в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » майора ОСОБА_3 щодо виявлених порушень за наслідком здійснення перевірок порядку несення служби зміною прикордонних нарядів в КПВВ «Зайцеве», зокрема, позивачем.
3.12. З листа відділення внутрішньої безпеки по ІНФОРМАЦІЯ_8 від 14.06.2016 №16/119 відповідачем отримані данні щодо передумов до можливих негативних явищ, пов`язаних із неналежним виконанням службових обов`язків з боку окремих військовослужбовців відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » під час несення служби в КПВВ «Зайцеве». В ході здійснення моніторингу камер відеоспостереження, встановлених у модулях перевірки документів, розміщених в КПВВ «Зайцеве», виявлено ознаки можливого отримання неправомірної вигоди окремими військовослужбовцями відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».
3.13. У висновку містяться посилання на пояснення ОСОБА_1 від 14.06.2016, надані ним в ході проведення службового розслідування, відповідно до яких позивач під час несення служби з дня його прибуття до підрозділу у м. Бахмут 10.11.2015 (приблизно) залучався до служби у прикордонних нарядах «Перевірка документів», «Огляд транспортних засобів» на контрольному пункті в`їзд-виїзду «Зайцеве». Зазначено, що під час несення служби до обов`язків позивача належало таке: під час під`їзду автомобіля до місця несення служби біля автомобіля - отримати від подорожуючих паспорти, від водія технічний паспорт на автомобіль, довіреність на керування (у разі необхідності), здійснити ідентифікацію осіб, перевірити наявність контрольного талону та проставити відмітку, на робочому місці АРМ «Інспектор», яке знаходиться у вагончику, внести до бази даних «Гарт» відомості про громадян та транспортний засіб. 8, 11, 12 червня 2016 року позивач знаходився в наряді «Перевірка документів», 9, 13 червня 2016 року були вихідними днями, 10.06.2016 позивач працював у відділі (господарчі роботи). Також у поясненнях зазначено, що особи, які перетинають КПВВ, грошову допомогу або іншу винагороду за його послуги ОСОБА_1 не пропонували; інструктажі проводяться, як правило, начальником відділу прикордонної служби під час ранішнього шикування перед виїздом до КПВВ, також проводяться додаткові інструктажі у вечірні час (після служби) та під час додаткових заходів. Зазначено також, що ОСОБА_1 є громадянином України, одружений, має вищу освіту, на військовій службі в ДПСУ перебуває з 2013 року.
3.14. Також у висновку службового розслідування зазначено, що відповідно до витягів з книги «Прикордонної служби», розділ 2б «План охорони державного кордону на 10/11, 11/12 червня 2016 року в період з 06-00 год до 20-00 год до несення служби в контрольному пункті в`їзду-виїзду «Зайцеве» призначено: «Перевірка документів», крім інших, - молодшого інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметриста 4 відділення інспекторів сержанта ОСОБА_1 .
Групою офіцерів, які проводили службове розслідування, за участю старшого офіцера відділення внутрішньої безпеки старшого лейтенанта ОСОБА_6 в присутності т.в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » майора ОСОБА_3 , окремо переглянуто фрагменти відеозаписів з камер спостереження, які знаходяться в службових приміщеннях прикордонного наряду «Перевірка документів» на КПВВ «Зайцеве» за 08.06.2016, 09.06.2016, 12.06.2016. Під час перегляду т.в.о. начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_5 » майор ОСОБА_3 повідомив, що у фрагментах відеозаписів від 10, 11 червня 2016 року в службових приміщеннях прикордонного наряду «Перевірка документів» на КПВВ «Зайцеве» дійсно знаходяться молодший сержант ОСОБА_7 та сержант ОСОБА_1 .
3.15. Як зазначено у висновку, під час перегляду відеозаписів було виявлено: на 18 хвилині 54 секунді відео ОСОБА_1 знаходиться за столом в кабіні паспортного контролю, під час перевірки паспорту ліва рука позивача кладе до кишені камуфльованої куртки невідому річ, при цьому позивач не здійснює перевірку документа, а дивиться в бік вікна; на 19 хвилині 17 секунді відео - позивач вийшов зі столу, тримаючи в правій руці стопку паспортів, підходить до дверей, ліву руку простягнув у кишеню камуфльованих брюк.
3.16. Точна дата події у висновку не вказана, однак, з урахуванням пояснень т.в.о. начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » майора ОСОБА_3 від 16.06.2016, відібраних в нього в ході проведення службового розслідування, у той же час не врахованих під час складання висновку, а також на підставі викладених вище пояснень ОСОБА_1 , судами встановлено, зафіксоване на відео перебування позивача на службі в наряді «Перевірка документів» мало місце 11.06.2016.
3.17. Разом з тим, у висновку зазначено, що групою офіцерів, які проводили службове розслідування, зазначені фрагменти відеозапису були переглянуті також в присутності осіб, правомірність дій яких під час несення ними служби перевірялась службовими особами відповідача. Зокрема, позивач надав пояснення в приводу зафіксованого на відео та зазначив, що на відео кабінка паспортного контролю на КВПП «Зайцеве», всередині кабінки він ОСОБА_1 , на запитання чому під час перевірки паспорту рука ОСОБА_1 потягнулась до кишені на кітелі, останній відповів можливо, він поправляв у той момент форму; на запитання чому, коли позивач підходив до дверей з паспортом у правій руці свою ліву руку він простягнув у кишеню, останній відповів можливо, хотів дістати цигарки.
3.18. Також зазначено, що позивач вимоги керівних документів, що регламентують порядок перетинання лінії розмежування громадянами та транспортними засобами знає на належному рівні, має допуск до самостійного несення служби в прикордонному наряді «Перевірка документів». Виконуючи обов`язки по охороні лінії розмежування в прикордонному наряді, позивач не завжди забезпечував якісне виконання поставленого наказу на охорону лінії розмежування або точне виконання покладених на нього обов`язків та завдань, які потребують організаційних здібностей; суттєвих показників оперативно-службової діяльності не має; за низькі показники та прорахунки в оперативно-службовій діяльності у квітні притягнутий до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону. Аналогічне характеризування ОСОБА_1 викладено і у службовій характеристиці позивача, копія якої також наявна в матеріалах справи. Також у зазначеній характеристиці позивача відмічено, що ОСОБА_1 схильний оперативно приймати доцільні рішення, суть справи сприймає в повному обсязі, у колективі користується повагою, фізично розвинутий, у змозі витримувати інтенсивні навантаження, має задовільний стан здоров`я.
3.19. Як вказано у висновку, факти неналежного виконання службових обов`язків, допущення порушень під час несення служби в прикордонному наряді на КПВВ «Зайцеве» з боку позивача вважати такими, що мали місце. Зазначено, що беручи уваги докази, зібрані під час проведення службового розслідування, група дійшла висновку про наявність в діях інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (місце дислокації п.п. Артемівськ), оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_6 » сержанта ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку, що полягає у порушенні ним ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п. 7 розділу 2 ч. 2, п. 11 розділу 2, п. 1 розділу 4 ч. 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 19.10.2015 №1261, п.п. 2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146.
3.20. Судами також встановлено, що у висновку вказано про порушення з боку позивача, які полягають у неналежному виконанні ним військового обов`язку з можливим зловживанням службовими повноваженнями, що призвело до незаконних дій під час несення служби в прикордонному наряді в частині отримання заборонених будь-яких предметів (речей) від будь-яких осіб; що при проведенні службового розслідування група прийшла до висновку про вчинення позивачем дисциплінарного проступку з умисною формою провини. Вказано, що заяви, клопотання, заперечення, які надійшли від сержанта ОСОБА_1 , враховані під час проведення службового розслідування. Обставини, що пом`якшують чи знімають вину з військовослужбовця не встановлено. Обставинами, що обтяжують вину військовослужбовця є: скоєння дисциплінарного проступку як військовою посадовою особою під час несення служби в прикордонному наряді на контрольному пункті в`їзді-виїзді під час проходження військової служби в підрозділі, розташованому в зоні проведення антитерористичної операції.
3.21. Наприкінці висновку міститься пропозиція - інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметриста 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (відділу прикордонної служби) «Бахмут» (місце дислокації п.п. Артемівськ), оперативно-бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка» сержанта ОСОБА_1 за порушення ним статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п. 7, п. 11 розділу 2 ч. 2, п. 1 розділу 4 ч. 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261, п.п. 2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 14.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146 - притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 .
3.22. Висновок підписано заступником начальника відділу персоналу ІНФОРМАЦІЯ_9 підполковником ОСОБА_8 , заступником начальника відділу кадрів Краматорського прикордонного загону майором Загородній І. П., начальником групи інформаційних систем відділення супроводження інформаційно-телекомунікаційних систем відділу зв`язку, автоматизації та захисту інформації штабу Краматорського прикордонного загону капітаном ОСОБА_9 , погоджено помічником начальника Краматорського прикордонного загону з правової роботи начальником групи правового забезпечення підполковником юстиції Рязанцевим В. Г., затверджено начальником Краматорського прикордонного загону полковником Головко Ю. О. 17.06.2016.
3.23. На титульному аркуші висновку полковником ОСОБА_5 зазначено про прийняте рішення, а саме про рішення звільнити за службову невідповідальність сержанта, крім інших, і ОСОБА_1 ..
3.24. Як встановлено з аркушу бесіди, що відбулась 17.06.2016 з 11-20 до 11-30 між позивачем та начальником ІНФОРМАЦІЯ_9 полковником ОСОБА_5 , під час цієї бесіди ОСОБА_1 доведено про проведене стосовно нього службове розслідування та про результати цього розслідування. На вказаному аркуші бесіди позивачем власноруч зазначено, що з висновком його не ознайомлено, з встановленими порушеннями він не згоден.
3.25. 17.06.2016 відповідачем прийнято наказ №311 «Про результати службового розслідування», яким вирішено з метою забезпечення твердого статутного порядку в підрозділах, забезпечення належного рівня дисципліни персоналу, притягнення винних до відповідальності, керуючись ст.ст. 51, 52, 62, 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 30 наказу Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 № 111, за порушення ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст. 23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», п. 7, п. 11 розділу 2 ч. 2, п. 1 розділу 4 ч. 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261, п.п. 2.1, 4.4, 5.1, 10.1, 14.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, п.п. 5.2 5.4 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого наказом першого заступника керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України (керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) від 12.06.2015 № 415-ог, що полягало у несумлінному ставленні до виконання військового обов`язку, здійснення прикордонного контролю та пропуск осіб без дотримання вимог нормативно-правових актів, без використання технічних засобів контролю для пошуку ознак підробки документів та баз даних про осіб по виконанням рішень судів і доручень правоохоронних органів, позивачу та іншим особам оголосити дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби за контрактом за службову невідповідальність.
3.26. 22.06.2016 комендантом оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_6 » підполковником ОСОБА_4 подано заступнику начальника штабу начальнику відділу прикордонного контролю штабу 11 прикордонного загону (І категорії) підполковнику ОСОБА_10 матеріали до звільнення позивача за наслідком проведення бесіди про звільнення за підпунктом «е» (через службову невідповідальність) пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». У вказаному поданні також зазначено, що військовослужбовець ОСОБА_1 за час проходження служби зарекомендував себе негативно, мали місце систематичні випадки незадовільного ставлення до виконання службових обов`язків, що підтверджується наказом ІНФОРМАЦІЯ_9 від 11.05.2016 № 235-АГ «Про результати оперативно-службової діяльності підрозділів Краматорського прикордонного загону в квітні та завдань на травень 2016 року», яким позивачу оголошено догану, та у зв`язку із оголошенням дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службову невідповідальність».
3.27. Наказом Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Держаної прикордонної служби України від 24.06.2016 № 250-ОС «По особовому складу» звільнено з військової служби сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметриста 4 відділення інспекторів відділу прикордонної служби «Бахмут» ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка» в запас за підпунктом «е» (через службову невідповідальність) пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі наказу відповідача від 17.06.2016 № 311, подання від 22.06.2016.
3.28. Наказом Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Держаної прикордонної служби України від 30.06.2016 № 257-ОС «По особовому складу» з 30.06.2016 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення сержанта ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 3 категорії дозиметри ста 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІІ категорії (тип А) оперативно-бойової прикордонної комендатури «Костянтинівка», який звільнений з військової служби в запас за підпунктом «е» (через службову невідповідальність) пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; в якості підстав прийняття вказаного наказу зазначені: наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 17.06.2016 № 311, наказ начальника Краматорського прикордонного загону від 24.06.20016 № 250-ОС.
3.29. Позивач звернувся до суду із вказаним позовом оскільки вважає протиправними дії відповідача щодо звільнення його з військової служби.
4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність звільнення позивача, а також про те, що позивач перебував на грошовому утриманні саме в ІНФОРМАЦІЯ_8 (Військової частини НОМЕР_1 ), тому на користь позивача підлягає також стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Так, під час судового засідання 06.12.2016 судом в присутності осіб, які беруть участь у справі, були переглянуті відеозаписи з камер спостереження відповідача від 11.06.2016 (на які є посилання у висновку службового розслідування); за наслідком цього перегляду факти, викладені у висновку та спірних наказах не знайшли свого підтвердження.
5. Суд апеляційної інстанції під час перегляду справи встановив, що відповідач діяв у відповідності до вимог статті 19 Конституції України. Натомість, під час виконання службових обов`язків позивач не дотримано положень статуту Збройних Сил України, що є підставою для видання відповідачем оскаржуваних наказів.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
6.Позивач звернувся до суду із касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
6.1. Доводи касаційної скарги ґрунтуються на тому, що судом апеляційної інстанції було порушено норми процесуального права, зокрема щодо належного повідомлення учасників справи про розгляд апеляційної скарги відповідача. Позивач стверджує, що відповідач умисно вказав у апеляційній скарзі його адресу реєстрації (на тимчасово окупованій території), що позбавило його можливості надати пояснення та заперечення проти апеляційної скарги.
6.2. Інші доводи касаційної скарги мотивовані незгодою з висновками суду апеляційної інстанції стосовно дослідження обставин справи.
7. Відповідач правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористався.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
8. Частиною другою статті 19 Конституції України від 28.06.1991 № 254к/96-ВР визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
9. Вимоги касаційної скарги позивача мотивовані тим, що судом апеляційної інстанції було порушеного його право на надання пояснень в судовому засіданні під час розгляду апеляційної скарги відповідача. Вказане порушення було допущено через відсутність належного повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи.
10. Положеннями КАС України, чинного на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції чітко врегульовано процесуальні питання щодо прав учасників адміністративного процесу, зокрема щодо забезпечення участі під час розгляду справи осіб, на права та інтереси яких вплине результат розгляду такої справи.
11. Так, відповідно до статті 10 КАС України усі учасники судового процесу є рівними перед законом і судом.
12. Положеннями статті 11 КАС України закріплено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
13. Приписами статті 49 КАС України визначено що учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.
Учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Особи, які беруть участь у справі, мають право:
1) знати про дату, час і місце судового розгляду справи, про всі судові рішення, які ухвалюються у справі та стосуються їхніх інтересів;
2) знайомитися з матеріалами справи;
3) заявляти клопотання і відводи;
4) давати усні та письмові пояснення, доводи та заперечення;
5) подавати докази, брати участь у дослідженні доказів;
6) висловлювати свою думку з питань, які виникають під час розгляду справи, задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам;
7) подавати заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб;
8) знайомитися з технічним записом, журналом судового засідання, протоколом про вчинення окремої процесуальної дії і подавати письмові зауваження до них;
9) робити із матеріалів справи виписки, знімати копії з матеріалів справи, одержувати копії судових рішень;
10) оскаржувати судові рішення у частині, що стосується їхніх інтересів;
11) користуватися іншими процесуальними правами, наданими їм цим Кодексом.
14. Відповідно до статтей 50 51 КАС України сторонами в адміністративному процесі є позивач та відповідач, які наділені, серед іншого, правами визначеними статтею 49 КАС України.
15. Разом з тим, статтею 33 КАС України, чинного на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції визначено, що судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями.
Повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - особам, які беруть участь у справі, з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою.
Судовий виклик або судове повідомлення осіб, які беруть участь у справі, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки, складеного відповідно до статті 34 цього Кодексу факсимільним повідомленням (факсом, телефаксом), електронною поштою, телефонограмою, опублікування у друкованому засобі масової інформації.
Повідомлення шляхом надсилання тексту повістки здійснюється за тими самими правилами, що і повідомлення шляхом надсилання повістки, крім випадків, установлених цим Кодексом.
16. Крім того, частиною п`ятою вказаної статті визначено, що якщо фізична особа, яка бере участь у справі, діє через представника і суд не вважає її особисту участь обов`язковою, він може направити повістку лише представникові.
17. Положеннями статті 34 КАС України закріплено, що у повістці про виклик зазначаються:
1) найменування та адреса адміністративного суду;
2) ім`я фізичної особи, яку викликають до суду, або найменування органу, підприємства, установи, організації, представник яких викликається;
3) дата, час і місце судового засідання;
4) назва і номер адміністративної справи;
5) в якому процесуальному статусі викликається ця особа (як позивач, відповідач, свідок тощо);
6) у разі необхідності - пропозиція особі, яка бере участь у справі, подати всі раніше не подані докази;
7) обов`язок адресата повідомити про наявність поважних причин неможливості прибути до суду;
8) роз`яснення наслідків неприбуття до суду;
9) обов`язок особи, яка одержала повістку у зв`язку з відсутністю адресата, за першої можливості вручити її адресату.
У повістці-повідомленні зазначаються:
1) найменування та адреса адміністративного суду;
2) ім`я особи або найменування органу, підприємства, установи, організації, яким адресується повістка;
3) дата, час і місце судового засідання або проведення окремої процесуальної дії;
4) назва і номер адміністративної справи;
5) в якому процесуальному статусі має право взяти участь ця особа (як позивач, відповідач, свідок тощо) в адміністративному процесі;
6) обов`язок особи, яка одержала повістку у зв`язку з відсутністю адресата, негайно повідомити про неї адресата.
18. Згідно статті 35 КАС України повістка вручається під розписку. Повістка може бути вручена безпосередньо в суді. Суд може за згодою особи, яка бере участь у справі, видати їй повістку для вручення іншій особі, яка викликається до суду.
Особа, яка вручає повістку, зобов`язана повернути до адміністративного суду розписку адресата про одержання повістки, яка приєднується до справи.
Повістка повинна бути вручена не пізніше ніж за три дні до судового засідання, крім випадку, коли повістка вручається безпосередньо в суді. Повістка у справах, для яких встановлено скорочені строки розгляду, має бути вручена у строк, достатній для прибуття до суду.
19. Відповідно до статті 36 КАС України, часом вручення повістки вважається день заповнення розписки адресатом, його представником, повнолітнім членом сім`ї адресата, який проживає разом з ним, службовою особою органу, підприємства, установи, організації.
20. Положеннями статті 38 КАС України визначено, суб`єкту владних повноважень текст повістки надсилається електронною поштою (факсимільним повідомленням) на адресу електронної пошти або на номер факсу (телефаксу), які містяться у Єдиній базі даних електронних адрес, номерів факсів (телефаксів) суб`єктів владних повноважень. Суб`єкт владних повноважень повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Текст такого підтвердження роздруковується, а телефонне підтвердження записується відповідним працівником апарату суду і приєднується секретарем судового засідання до справи. Таке підтвердження є достатнім доказом належності повідомлення суб`єкта владних повноважень про дату, час і місце судового розгляду. Якщо протягом двох робочих днів з дня направлення тексту повістки підтвердження від суб`єкта владних повноважень не надійшло, секретар судового засідання складає про це довідку, що приєднується до справи і є достатнім доказом належності повідомлення суб`єкта владних повноважень про дату, час і місце судового розгляду.
Одночасно з надсиланням тексту повістки суд, у разі якщо справа розглядається за місцезнаходженням суб`єкта владних повноважень, повідомляє суб`єкта владних повноважень про наявні у нього матеріали, які підлягають врученню йому як стороні, та про можливість їх отримання лише безпосередньо у суді.
Порядок частини першої цієї статті може бути застосовано також щодо особи, яка бере участь у справі, незалежно від того, чи є вона суб`єктом владних повноважень, у разі, якщо вона зазначила адресу своєї електронної пошти (номер факсу, телефаксу) і не висловила заперечень проти її використання для одержання текстів судових рішень та інших документів.
21. Тобто, належне повідомлення сторін про дату, час та місце розгляду адміністративної справи є обов`язковим для забезпечення принципів адміністративного судочинства.
22. В матеріалах адміністративної справи міститься телефонограма від 06.02.2017, якою представника позивача Гореліка Є. Б. за телефоном 050 901 27 84 повідомлено те, що 06.02.2017 о 12:00 в приміщенні Донецьного апеляційного адміністративного суду за адресою м. Краматорськ, вул. Марата, 15 буде здійснюватись розгляд апеляційної скарги у справі № 805/1926/16-а.
23. Матеріали адміністративної справи не містять інших підтверджень повідомлення позивача або його представника про дату та час розгляду апеляційної скарги у вказаній справі.
24. У даному випадку, Верховний Суд вважає, що повідомлення представника позивача в день судового засідання про розгляд апеляційної скарги не є належним повідомленням про дату та час розгляду справи в розумінні КАС України, оскільки такі дії не є забезпеченням права особи на участь в судовому засіданні.
25. Доцільно також зазначити, що вищевказана телефонограма не містить часу повідомлення ОСОБА_11 про розгляд судом апеляційної інстанції справи № 805/1926/16-а.
26. На переконання колегії суддів, вказані обставини свідчать про те, що позивач не був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання.
27. Таким чином, доводи касаційної скарги стосовно порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права знайшли своє підтвердження в матеріалах справи.
28. За правилами статті 353 КАС України, підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
29. Частиною третьою статті 353 КАС України встановлено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою.
30. Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
31. Керуючись статтями 341 345 349 353 356 359 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
32. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
33. Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 06.02.2017 - скасувати, а справу №805/1926/16-а за позовом ОСОБА_1 до Краматорського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення з військової служби, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу направити на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.
34. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.
Суддя-доповідач І.В. Дашутін
Судді Н.М. Мартинюк
М.М. Яковенко