ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року
м. Київ
справа №815/1995/18
адміністративне провадження № К/9901/68666/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шарапи В.М.,
суддів - Єзерова А.А., Чиркіна С.М.,
розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року у складі колегії суддів: Димерлія О.О. (головуючий), суддів: Коваля М.П., Єщенка О.В. у справі за її позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (далі - Департамент ДАБІ в Одеській області) про визнання неправомірними та скасування постанов, приписів,-
ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій
1. Позивач звернувся до суду з позовом у якому просив:
1.1 визнати протиправними та скасувати постанови від 29 березня 2018 року №№135, 136, 137;
1.2 визнати протиправними дії щодо складання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року та скасувати їх.
2. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 27 червня 2017 року позов задовольнив частково.
Скасував постанови по справам про адміністративні правопорушення №№135, 136, 137 від 29 березня 2018 року і надіслав справи на новий розгляд до компетентного органу Департаменту ДАБІ в Одеській області.
У задоволенні решти позовних вимог відмовив.
2.1. Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції скасував постанови №№ 135, 136, 137 від 29 березня 2018 року виходячи з того, що позивачем виконувалась не реконструкція, а ремонт належної їй квартири.
Відмовляючи у задоволенні позову в частині скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року, суд першої інстанції не погодився з аргументами позивача щодо необґрунтованого призначення та проведення перевірки за її відсутності, ненадання повідомлення та направлення на перевірку, оскільки позивач допустила співробітника Управління до проведення перевірки, надала доступ до приміщення та відповідні документи.
3. П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 22 листопада 2018 року скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове, яким відмовив у задоволенні позову.
3.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове про відмову у задоволенні позову в повному обсязі, суд апеляційної інстанції виходив із правомірності ухвалення спірних постанов та приписів.
Відмовляючи у задоволенні позову в частині скасування постанов, суд апеляційної інстанції зазначив, що таке порушення як незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду або незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно з вимогами законодавства, відповідно до частин 12, 13 статті 96 Кодексу України про адміністративні порушення (далі - КУпАП) тягне за собою накладення штрафу від п`ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, проведення будь-яких будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків належить до об`єктів зі значними (СС3) наслідками можливе тільки після отримання дозволу на їх виконання.
Актом №540 від 19 березня 2018 року встановлено виконання будівельних робіт в квартирі позивача АДРЕСА_1 , який віднесено до об`єктів зі значними наслідками (СС3), ведуться з порушенням законодавства у сфері містобудівної діяльності, а саме без дозволу на їх виконання, без здійснення авторського нагляду та без здійснення технічного нагляду.
Щодо безпідставності проведення перевірки зазначив, що саме на етапі допуску до перевірки підконтрольний суб`єкт може поставити питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення контролю щодо себе.
Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень законодавства, дотримання якого перевіряється контролюючими органами.
Однак за обставин справи, позивачем забезпечено безперешкодний доступ посадової особи Управління до приміщень квартири, зокрема уповноваженою особою ОСОБА_2 , яка в свою чергу, допустила співробітника Управління до проведення перевірки, надала доступ до приміщення та відповідні документи, проте відмовилася від підписання результатів перевірки.
Тому апеляційний суд вважає безпідставними посилання позивачки щодо необґрунтованого призначення та проведення перевірки за її відсутності, ненадання повідомлення та направлення на перевірку та ін.
4. Верховний суд ухвалою від 15 січня 2019 року відкрив касаційне провадження в частині оскарження визнання протиправними дії щодо складання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року та скасування їх.
5. Судами попередніх інстанцій встановлено:
5.1 Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Распоровською О.В., відповідно до статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VI) та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №553), направлення для проведення позапланової перевірки №222 від 13 березня 2018 року та службової записки головного інспектора будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 13 березня 2018 року №231 проведено позапланову перевірку виконання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт №1540 від 19 березня 2018 року, протоколи про адміністративне правопорушення від 19 березня 2018 року та приписи про усунення порушення від 19 березня 2018 року.
5.2 Будівля за вищевказаною адресою є пам`яткою архітектури та містобудування місцевого значення - «Доходний дім Курде», збудований у II пол. XIX століття, рішенням Одеського облвиконкому №580 від 27 грудня 1991 року, рішенням Одеського обласного виконавчого комітету №580 від 27 грудня 1991 року, (охоронний номер 704 - Од) прийнятий під охорону держави як пам`ятник містобудування та архітектури місцевого значення.
5.3 За результатами проведеного дослідження ТОВ «Джерело-ЛТД» складено Висновок від 4 жовтня 2017 року №04/1-10-2017-ТЗ про технічний стан несучих та огороджувальних конструкцій квартири АДРЕСА_1 з висновками про можливість, а також з рекомендаціями та будівельними рішеннями з проведення перепланування приміщень без зміни фасадів та несучих конструкцій будинку. Проведенням заходів з посилення стін та відновлення просторової жорсткості будівлі.
5.4 Позивачем - власником квартири АДРЕСА_1 , загальною площею 109,5 кв.м., житловою площею 79,8 кв.м., яка в цілому складається з чотирьох житлових кімнат, самовільно виконуються посилення несучих та огороджувальних конструкцій металевими обоймами та посилення отворів металевими швелерами та пластинами, демонтаж усіх перегородок між кімнатами №№ 4, 5, 6, 3, 7 та між №№ 1, 2 та несучої стіни між кімнатами №2 та №З, між №1 та №7, влаштування нової стіни з пінобетонних блоків, заміна вікон та влаштування фасадних дверей.
5.5 Відповідно до приписів від 19 березня 2018 року органом будівельного контролю встановлено порушення позивачем частини першої статті 34, частини першої статті 37 Закону №3038-VI, Постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903 "Про авторський і технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури", статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" та ДБН А.3.1-5-2016 " Організація будівельного виробництва".
5.6 Згідно постанови по справі про адміністративне правопорушення №135 від 29 березня 2018 року ОСОБА_1 порушено частину першу статті 34, частину першу статті 37 Закону №3038-VI та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 51000 грн, передбачене частиною сьомою статті 96 КУпАП.
5.7 Відповідно до постанови по справі про адміністративне правопорушення №136 від 29 березня 2018 року ОСОБА_1 порушено статтю 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" та ДБН А.3.1-5-2016 " Організація будівельного виробництва та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн, передбачене частиною дванадцятою статті 96 КУпАП.
5.8 Постановою по справі про адміністративне правопорушення №137 від 29 березня 2018 року ОСОБА_1 визнано винною у порушенні Постанови Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 року №903 "Про авторський і технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури" та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн, передбачене частиною тринадцятою статті 96 КУпАП.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
6. Не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права і порушення норм процесуального права, ОСОБА_1 звернулася з касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2018 року.
6.1. На обґрунтування доводів касаційної скарги посилається на те, що під час проведення перевірки інспектор не пред`явила ані службового посвідчення, ані направлення для проведення перевірки, крім того, під час перевірки була відсутня власниця квартири.
7. Позивач відзив на касаційну скаргу не подав.
Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
8. При розгляді касаційної скарги колегією суддів враховуються приписи частин першої-другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України; у редакції до 8 лютого 2020 року), у відповідності до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
9. Норми матеріального права під час перевірки судом касаційної інстанції правильності їх застосування судами попередніх інстанцій застосовуються у редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин. Норми процесуального права під час касаційного перегляду судом касаційної інстанції застосовуються у редакції КАС України станом до 8 лютого 2020 року.
10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
11. Статтею 41 Закону України №3038-VI визначено державний архітектурно-будівельний контроль як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Однією з підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
12. При цьому статтею 3 Закону України від 5 квітня 2007 року №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №877-V) визначено основні принципи державного нагляду, одним з яких є гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання.
13. Аналіз зазначених норм права дає підстави вважати, що відповідач має право, за наявності встановлених підстав, призначати і проводити позапланові перевірки, проте при цьому має гарантувати дотримання прав та законних інтересів суб`єктів містобудування, діяльність яких перевіряється.
14. Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком №553.
15. Пунктом 1 цього Порядку визначено, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
16. Згідно пункту 7 Порядку №553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
17. Пунктом 9 цього Порядку встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.
18. Відповідно до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
19. Своєю чергою, відповідно до пункту 13 цього Порядку, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:
вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;
перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;
бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;
за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;
подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
20. Пунктами 16, 18, 21 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
21. Крім того, згідно статті 10 Закону №877-V суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання); тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену частиною п`ятою статті 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену частиною четвертою статті 6 цього Закону; орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю); органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику; у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики з питань державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю).
22. Отже, зі змісту наведених положень законодавства вбачається, що захід архітектурно-будівельного контролю повинен здійснюватися у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або уповноваженої ним особи. Для цього такому суб`єкту або уповноваженій особі до початку проведення перевірки вручається копія направлення, отримання якої засвідчується розпискою. Проведення позапланової перевірки суб`єкта містобудівної діяльності за відсутності його або уповноваженої ним особи не допускається.
23. Як встановлено судом апеляційної інстанції, уповноважена особа ОСОБА_2 , допустила співробітника Управління до проведення перевірки, надала доступ до приміщення та відповідні документи, проте відмовилася від підписання результатів перевірки. Тому безпідставними є посилання скаржника про необґрунтованість призначення та проведення перевірки за її відсутності, ненадання повідомлення та направлення на перевірку та ін.
24. Щодо винесення відповідачем приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт, Верховний Суд зазначає таке.
25. Пунктом 3 частини третьої статті 41 Закону №3038-VI передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:
а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Аналогічні різновиди приписів визначено також і у підпункті 3 пункту 11 Порядку №553.
26. Своєю чергою пунктом 17 Порядку №553 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.
27. Верховний Суд зазначає, що вказаною нормою закону визначено види приписів, які можуть приймати посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, а Порядком №553 конкретизовано, що посадовою особою може бути обрано - або припис про усунення порушень, або припис про зупинення робіт.
28. Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт включає вимоги щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
29. У зв`язку з цим прийняття посадовою особою органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки одночасно обох приписів щодо одних і тих самих порушень є порушенням пункту 17 Порядку №553.
30. Аналогічна правова позиція щодо одночасного винесення відповідачем приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил і припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт викладена у постанові Верховного Суду від 5 березня 2020 року (справа №366/2365/17).
31. У зв`язку із тим, що спірні приписи прийняті відповідачем у порушення вимог пункту 17 Порядку №553, вони підлягають скасуванню, а дії відповідача визнанню протиправними.
32. Частиною першою статті 351 КАС України встановлено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
33. Ураховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій повно встановили фактичні обставини справи, але неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, колегія суддів вважає, що рішення судів попередніх інстанцій слід скасувати в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправними дії щодо складання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року та їх скасування та прийняти нову постанову, якою позов в цій частині задовольнити.
Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року №460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», статтями 139 341 345 349 351 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 червня 2017 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2018 року скасувати, в частині відмови у задоволенні позову про визнання протиправними дій щодо складання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року та їх скасування, та ухвалити в цій частині нове.
Визнати протиправними дії щодо складання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19 березня 2018 року, припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 19 березня 2018 року та скасувати їх.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач В.М. Шарапа
Судді: А.А. Єзеров С.М. Чиркін