ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 липня 2020 року
м. Київ
справа № 815/4357/16
адміністративне провадження № К/9901/17622/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Дашутіна І.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу
за касаційною скаргою Прокуратури Одеської області
на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року (головуючий суддя - Самойлюк Г.П.)
та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2017 року (головуючий суддя - Потапчук В.О., судді: Семенюк Г.В., Шеметенко Л.П.)
у справі №815/4357/16
за позовом ОСОБА_1
до Прокуратури Одеської області, Комісії з проведення службової перевірки прокуратури Одеської області
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі.
I. РУХ СПРАВИ
1. У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 5 серпня 2016 року № 1869;
- визнати протиправним висновок про наслідки службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження № 42015160110000100 стосовно ОСОБА_2 , який затверджено 29 червня 2016 року у частині притягнення до дисциплінарної відповідальності (пункт 2 резолютивної частини);
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- поновити на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури або іншій рівнозначній посаді, допустивши негайне виконання постанови та скасувавши запис у трудовій книжці про звільнення.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав що у оскаржуваному наказі про звільнення не зазначено в чому саме полягають допущені порушення вимог законодавства України, у чому виразилося порушення присяги прокурора. Єдиною підставою для звільнення став факт проведення працівниками військової прокуратури Південного регіону України 26 квітня 2016 року у службовому кабінеті обшуку в рамках кримінального провадження №4201608037000026, в якому він має статус свідка та не має відношення до події, яка є предметом розслідування даного кримінального провадження.
3. Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2017 року з урахуванням ухвали від 12 червня 2017 року про виправлення описки, позов задоволено частково.
4. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області від 5 серпня 2016 року № 1869. Поновлено на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури або рівнозначній посаді з 5 серпня 2016 року. Стягнуто з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 86 444,60 грн.
5. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
6. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій прокуратура Одеської області звернулася з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач проходив службу в органах прокуратури з 1999 року.
8. Відповідно до наказу прокуратури Одеської області від 29 квітня 2016 року № 180 було проведено службову перевірку за фактом причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження №42015160110000100 стосовно ОСОБА_2 , досудове розслідування у якому здійснювалося другим слідчим відділом слідчого управління прокуратури області. Приводом для проведення службової перевірки стали відповідні відомості, викладені в мережі Інтернет.
9. Службовою перевіркою встановлено що до військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України 8 лютого 2016 року звернулася ОСОБА_2 із заявою на неправомірні дії слідчого слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_3 та адвоката Дударенка С.В., які вимагають від неї 40 000 доларів США за ненаправлення до суду обвинувального акту за обвинуваченням її у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, та закриття кримінального провадження №42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року.
10. Так, слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області Горбиком С.Є. здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015160110000100 за частиною третьою статті 368 КК України за заявою в.о. директора TOB «Торгівельний дім Левада» ОСОБА_9 стосовно ОСОБА_2 . Процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні доручено групі прокурорів відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, старшим якої призначено прокурора цього ж відділу ОСОБА_6
11. За результатами розгляду заяви ОСОБА_2 військовою прокуратурою Південного регіону України до Єдиного реєстру досудових розслідувань 8 лютого 2016 року внесено відомості за № 4201608037000026 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.
12. Досудовим розслідуванням встановлено, що у лютому 2016 року ОСОБА_5 , який є рідним братом начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1, - безпосереднього керівника прокурора цього ж відділу ОСОБА_6, висловив прохання ОСОБА_2 , як підозрюваній у кримінальному провадженні № 42015160110000100, надати неправомірну вигоду в сумі 45 000 доларів США за те, що він, ОСОБА_5 , з використанням службового становища свого брата ОСОБА_1 , сприятиме прийняттю службовими особами прокуратури Одеської області процесуальних рішень щодо закриття кримінального провадження відносно неї та повернення вилучених речей і документів.
13. 22 квітня 2016 року ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_2 що частину обумовленої суми неправомірної вигоди вона має одразу передати шляхом складання і передачі йому розписки про начебто одержання у слідчого ОСОБА_3 вилучених під час обшуку її житла грошових коштів у сумі 39 800 доларів США та 6 000 гривень, які будуть розподілені серед службових осіб прокуратури Одеської області, а решту неправомірної вигоди в сумі 5 000 доларів США - передати йому готівкою після фактичного одержання у слідчого ОСОБА_3 копії постанови про закриття кримінального провадження №42015160110000100 та вилучених у неї речей і документів, за винятком зазначених грошових коштів. Тоді ж ОСОБА_2 на прохання ОСОБА_5 склала і передала йому розписку про нібито одержання у слідчого ОСОБА_3 вилучених під час обшуку її житла вказаних грошових коштів.
14. Старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні №42015160110000100 - прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_6 22 квітня 2016 року зазначене кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_2 було закрито на підставі пункту 3 частини першої статті 284 КПК України.
15. 23 квітня 2016 року в приміщенні другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області у службовому кабінеті слідчого ОСОБА_3 ОСОБА_2 отримала копію постанови про закриття кримінального провадження щодо неї, а також вилучені у неї речі і документи, за винятком грошових коштів у сумі 39 800 доларів США та 6 000 гривень.
16. У той же день ОСОБА_2 на прохання ОСОБА_5 склала і передала йому для подальшої передачі службовим особам прокуратури Одеської області нову розписку про начебто одержання у слідчого ОСОБА_3 вилучених під час обшуку її житла грошових коштів в сумі 39 800 доларів США та 6 000 грн., але датовану 23 квітня 2016 року.
17. ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_2 про необхідність передати йому ще 5 000 доларів США готівкою за сприяння з використанням службового становища свого брата ОСОБА_1 прийняттю службовими особами прокуратури Одеської області процесуальних рішень щодо закриття кримінального провадження відносно неї та повернення їй вилучених речей і документів.
18. В подальшому, безпосередньо після отримання другої частини неправомірної вигоди у розмірі 5 000 доларів США від ОСОБА_2 , за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого частиною п`ятою статті 27, частиною третьою статті 368 КК України, 26 квітня 2016 року затримано ОСОБА_5
19. Під час розслідування кримінального провадження № 4201608037000026 від 8 лютого 2016 року працівниками військової прокуратури Південного регіону України, спільно із працівниками УСБУ в Одеській області, на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого районного суду міста Запоріжжя, 26 квітня 2016 року проведено обшуки в службових кабінетах та за місцем проживання працівників прокуратури області ОСОБА_1 , ОСОБА_6 та ОСОБА_3 , як осіб, причетних до вимагання грошових коштів у сумі 40 000 доларів США у ОСОБА_2 . При цьому ці грошові кошти у вищевказаних приміщеннях були відсутні. Також обшуки були проведені у заступника прокурора області ОСОБА_7 та начальника слідчого управління ОСОБА_8
20. Опитати ОСОБА_1 щодо встановлених службовим розслідуванням обставин не вдалося можливим у зв`язку з його перебуванням на листку непрацездатності.
21. За результатами проведеного службового розслідування за допущені порушення вимог статті 19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, статей 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури позивач заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності.
22. Наказом прокурора Одеської області від 5 серпня 2016 року № 1869к позивача звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури.
23. Також у наказі про звільнення зазначено, що факти неналежного виконання позивачем службових обов`язків є непоодинокими. У 2016 році наказом Генерального прокурора України від 16 січня 2016 року № 1дк позивачу оголошено догану, наказом прокурора Одеської області від 21 березня 2016 року № 515к за неналежне виконання службових обов`язків при організації нагляду за додержанням законів під час досудового розслідування у формі процесуального керівництва оголошено догану, наказом Генерального прокурора України від 15 червня 2016 року № 9дк порушено питання щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків після виходу з лікарняного.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
24. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що комісією при проведенні службової перевірки повно, об`єктивно та всебічно не з`ясовано обставини події, у зв`язку якою проводилась перевірка (час, місце, спосіб, наслідки) та не проведено незалежного дослідження фактичних обставин в аспекті викладених в мережі Інтернет відомостях. Натомість комісія у висновку обмежилась викладом обставин, розміщених в Інтернет-публікаціях, та відтворенням письмових пояснень фігурантів службової перевірки, після чого констатувала допущення позивачем порушень кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Закону України «Про прокуратуру» та Присяги працівника прокуратури.
25. У висновку службової перевірки не зазначено про наявність у діях позивача ознак дисциплінарного проступку, адміністративного чи кримінального правопорушення, іншого ганебного вчинку, їх мотиви як це передбачено вимогами Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104.
26. Висновок службової перевірки про вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, чесності та непідкупності органів прокуратури здійснений без вирішення питання про його винуватість чи невинуватість, без аналізу питання юридичної кваліфікації порушення позивача та без оцінки його свідчень з цього приводу.
27. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним висновку про наслідки службової перевірки від 29 червня 2016 року, а саме пункту 2 резолютивної частини, суд першої інстанції виходив з того, що висновок сам по собі не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для позивача та не створює для нього жодних юридичних наслідків. За своєю природою висновок службової перевірки є виключно носієм доказової інформації по виявлені під час перевірки обставини.
28. Доводи касаційної скарги є аналогічним обґрунтуванням апеляційної скарги, зокрема, прокуратура Одеської області посилається на те, що службовим розслідуванням прокуратури області встановлено що саме позивачем під час перебування на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області надано вказівку своєму підлеглому - процесуальному керівнику ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 , чим не виконано вказівки керуючого заступника прокурора області та попередньо не погоджено це рішення з ним.
29. Зазначає що судами при вирішенні спірних правовідносин було залишено поза увагою норми статті 222 КПК України, відповідно до якої заборонено розголошення даних досудового розслідування, а згідно інформації першого слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_5 , який є рідним братом позивача та не є працівником ні органу прокуратури, ні іншого правоохоронного органу, який мав би доступ до службової інформації, а також не був учасником кримінального провадження № 42015160110000100, але був обізнаний про його хід розслідування та про процесуальні дії, що могло бути здійснено лише позивачем.
30. Оскаржуваний наказ про звільнення видано за результатами службової перевірки з урахуванням особистих та ділових якостей позивача, якого упродовж 2016 року двічі було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків.
31. Позивач у запереченнях на касаційну скаргу просив залишити оскаржувані судові рішення без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
32. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
33. Відповідно до частини третьої та пункту 4 частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ) прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
34. Правила прокурорської етики визначені Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123.
35. Відповідно до статей 15 та 18 цього Кодексу при виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність. Працівник прокуратури повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.
36. Працівник прокуратури, зокрема, не має права допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.
37. Статтею 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України встановлено що дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.
38. Згідно статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.
39. Пунктом 5 частини першої статті 43 Закону № 1697-VІІ передбачено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження, зокрема за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
40. Відповідно до частини першої статті 49 Закону № 1697-VІІ на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: догана; заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора України); звільнення з посади в органах прокуратури.
41. Пунктом 8 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року № 104, передбачено перелік питань, які підлягають з`ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки).
42. Так підлягають з`ясуванню обставини події, у зв`язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки; правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви; причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування (перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення; обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.
43. У висновку про наслідки службової перевірки щодо причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження №42015160110000100 стосовно ОСОБА_2 , затвердженому 29 червня 2016 року, зазначено, що вимагання грошових коштів працівниками прокуратури Одеської області за закриття даного кримінального провадження стало предметом обговорення у засобах масової інформації, дана подія набула негативного громадського резонансу, викликала сумніви у чесності та непідкупності працівників прокуратури та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.
44. Також зазначено, що ОСОБА_1 вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, чим грубо порушив вимоги Закону України «Про прокуратуру», Присягу працівника прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, такі дії підривають авторитет органів прокуратури та є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.
45. Проте у той же час службовою перевіркою не встановлено які саме дії вчинив позивач, за що його має бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
46. Колегія суддів погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність фактичних даних які б підтверджували ту обставину, що позивач причетний до вимагання грошових коштів. Апеляційний суд правомірно виходив з того, що відповідний висновок має прийматися на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню. При цьому належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування.
47. Відсутні посилання на такі відомості (дані) також і у касаційній скарзі.
48. У той же час на підставі даного висновку службової перевірки позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади та з органів прокуратури.
49. У обґрунтування касаційної скарги відповідач посилався що у ході розслідування виділеного кримінального провадження за частиною третьою статті 368 КК України перевіряється наявність у діях позивача складу кримінального правопорушення, на що не звернули уваги суди першої та апеляційної інстанції. Проте відповідно до листа за підписом заступника військового прокурора Південного регіону України від 22 березня 2017 року, яке міститься в матеріалах справи (а.с. 103, т.3), кримінальне провадження №42016160690000086 за частиною третьою статті 368 КК України було розпочато 18 жовтня 2016 року, а висновок службової перевірки затверджено 29 червня 2016 року, позивача звільнено 5 серпня 2016 року. Тому таке посилання відповідача не може бути доказом протиправності дій позивача та наявності в його діях складу дисциплінарного проступку.
50. Щодо посилання відповідача у касаційній скарзі що службовим розслідуванням було встановлено що саме позивачем під час перебування на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області надано вказівку своєму підлеглому - процесуальному керівнику ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_2 , то слід зазначити що такі обставини не були встановлені чи перевірені під час службової перевірки. Ґрунтуються вони виключно на поясненнях ОСОБА_6 , наданих під час проведення такої службової перевірки.
51. Також у обґрунтування касаційної скарги відповідач посилався що суди не звернули увагу на норми статті 222 КПК України, відповідно до якої заборонено розголошення даних досудового розслідування. У той же час ОСОБА_5 , який є рідним братом позивача, був обізнаний про хід розслідування та процесуальні дії у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_2 , що могло бути здійснено лише позивачем.
52. Проте таке посилання не підтверджено будь-якими доказами. Родинний зв`язок між позивачем та його братом ОСОБА_5 не може бути беззаперечним підтвердженням розголошення позивачем відомостей досудового розслідування відносно ОСОБА_2
53. Таким чином доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.
54. Відмова у задоволенні позовної вимоги про скасування частини висновку службової перевірки від 29 червня 2016 року та здійснений судом першої інстанції розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача, не є предметом касаційного оскарження.
55. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про часткове задоволення позовних вимог.
56. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
57. За змістом частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
58. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
59. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 345 350 356 КАС України, пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року N460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», Верховний Суд,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу прокуратури Одеської області залишити без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 11 січня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2017 року у справі №815/4357/16 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
СуддіМ.В. Білак О.А. Губська І.В. Дашутін