№ 826/17708/14 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року

м. Київ

справа №826/17708/14

адміністративне провадження №К/9901/28323/21, №К/9901/26692/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №826/17708/14

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

третя особа - Міністерство юстиції України

про скасування наказу та зобов`язання вчинити дії,

за касаційними скаргами представника ОСОБА_1 - адвоката Степанової Оксани Сергіївни і Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року (суддя Качур І.А.)

і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 1 червня 2021 року (головуючий суддя Кузьменко В.В., судді: Василенко Я.М., Ганечко О.М.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 пред`явив позов до Генеральної прокуратури України, у якому просив суд:

- скасувати наказ Генерального прокурора України №1467к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади»;

- зобов`язати Міністерство юстиції України виключити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» відомості про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що його звільнення відповідно до Закону України «Про очищення влади» відбулося з недотриманням принципу презумпції невинуватості особи, за недоведеності наявності обґрунтованих підстав для його звільнення, а лише за формальними ознаками, які визначені пунктом 10 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади». Зазначив, що факти вчинення ним дій чи бездіяльності, передбачених частиною другою статті 1 Закону України «Про очищення влади», відсутні.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 1 червня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Скасовано наказ Генерального прокурора України №1467к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Одеської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Одеської області з 24 жовтня 2014 року.

Зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Зобов`язано Міністерство юстиції України виключити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» відомості про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року до 12 лютого 2021 року у розмірі: 1 231 555, 36 грн.

Окружний суд, задовольняючи позов, виходив з того, що відповідачем не надано до суду жодних доказів щодо здійснення ОСОБА_1 будь-якими рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або які сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Тому, суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади, який ґрунтується виключно на довідці про результати вивчення особової справи позивача із зазначенням в ній періоду перебування ОСОБА_1 на відповідній посаді, є неправомірним і таким, що прийнятий всупереч підстав, повноважень і способу, які передбачені Конституцією і законами України.

Окружний суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, встановивши протиправність наказу про звільнення позивача і скасувавши його, поновив ОСОБА_1 на посаді, з якої його було незаконно звільнено, а також, стягнув на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі: 1 231 555, 36 грн.

До того ж, суди дійшли висновку, що внесені Міністерством юстиції України відомості щодо позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», належить вилучити.

Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій сторони подали касаційні скарги на них.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів

У липні 2021 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 1 червня 2021 року в частині нарахування і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити у цій частині нове рішення, яким стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року до 12 лютого 2021 року у розмірі: 5 407 408, 44 грн з урахуванням при виплаті встановлених податків і зборів. В іншій частині оскаржувані судові рішення просив залишити без змін.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункти 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до яких підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Доводи касаційної скарги позивача зводяться до того, що суди попередніх інстанцій безпідставно не застосували частину другу статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України») і пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, а також не врахували висновки щодо застосування цих положень законодавства, які викладені у постановах Верховного Суду від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц, від 26 червня 2019 року у справі №813/58/15, від 6 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18, від 30 вересня 2019 року у справі №2340/4462/18, від 3 жовтня 2019 року у справі №804/8042/17, від 4 березня 2020 року у справі №0440/6017/18, від 26 березня 2020 року у справі №580/1115/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, від 13 травня 2020 року у справі № 826/1001/16, від 14 травня 2020 року у справі №805/4031/17-а, від 12 червня 2020 року у справі №13/3350/18, від 17 червня 2020 року у справі №820/1505/18, від 7 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 7 жовтня 2020 року у справі №826/25472/15, від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, від 15 жовтня 2020 року у справі №286/5842/15.

До того ж, позивач у поданій касаційній скарзі зазначає, що на момент ухвалення оскаржуваних судових рішень відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 у подібних правовідносинах, під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновленні на посаді після прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100», якою пункт 10 цієї постанови виключено.

Верховний Суд ухвалою від 26 липня 2021 року відкрив касаційне провадження у справі.

У серпні 2021 року відповідач подав відзив на касаційну скаргу позивача, у якому просив відмовити у її задоволенні. Не погоджуючись частково із рішеннями судів попередніх інстанцій, стосовно розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідач вбачає висновки судів попередніх інстанцій обґрунтованими щодо безпідставності застосування указаного коефіцієнту підвищення його розміру.

Третя особа свого відзиву на касаційну скаргу позивача не надала. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження отримала 2 серпня 2021 року.

У серпні 2021 року Офіс Генерального прокурора також подав касаційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 1 червня 2021 року, у якій просить суд скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з Офісу Генерального прокурора у звязку з неналежністю особи, з якої вирішено стягнути такі кошти; в іншій частині оскаржувані судові рішення також просить скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зауважує, що судові рішення судів попередніх інстанцій в частині визнання протиправним і скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на посаді заступника прокурора Одеської області, а також застосування судами коефіцієнтів обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідачем не оскаржуються.

Одночасно, відповідач не погоджується із судовими рішеннями окружного і апеляційного судів в частині зобовязання відповідача вчинити дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з Офісу Генерального прокурора, а також з розрахунком кількості днів вимушеного прогулу позивача.

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Так, відповідач зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховано висновки Верховного Суду про застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постанові від 12 серпня 2020 року у справі №809/3968/14, відповідно до яких Суд вказав на передчасність відкликання відомостей про застосування до особи заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади»; а також висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 14 грудня 2020 року у справі №826/17787/14, від 24 квітня 2019 року у справі №808/892/17, від 26 грудня 2019 року у справі №724/716/16-а, відповідно до яких Суд зазначив про необхідність зясування належного кола осіб, до яких предявлено вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідач в обґрунтування касаційної скарги зазначає, що нарахування і виплата заробітної плати ОСОБА_1 здійснювалась прокуратурою Одеської області, а тому Офіс Генерального прокурора є неналежним відповідачем в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

До того ж, Офіс Генерального прокурора не погоджується із судовими рішеннями судів попередніх інстанції щодо зобовязання його проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади». Обґрунтовує свою позицію тим, що така дія можлива лише у разі прийняття рішення про скасування результатів перевірки стосовно ОСОБА_1 , що в свою чергу заперечується відповідачем, адже Генеральною прокуратурою України відповідна перевірка здійснена, за результатами якої складено висновок про наявність підстав для застосування заборони стосовно позивача згідно положень Закону України «Про очищення влади». Зауважує, що судових рішень щодо скасування результатів перевірки не приймалось. Принагідно відповідач акцентує увагу на тому, що здійснити таку дію позивач вправі самостійно на підставі Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2014 року №1704/5.

Відповідач також не погоджується із кількістю днів вимушеного прогулу позивача і зазначає, що суди помилково обчислили цю кількістю в 1582 робочих дні, натомість відповідач стверджує, що вона складає 1578 робочих днів. Така помилка, на думку відповідача, вплинула на визначення грошової суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, яку суд ухвалив стягнути на його користь.

До того ж, у поданій касаційній скарзі відповідач зазначає, що на момент ухвалення оскаржуваних судових рішень відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затверджене наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2014 року №1704/5 з урахуванням змін внесених до пункту 5 розділу ІІ цього положення наказом Міністерства юстиції України від 17 липня 2020 року №2454/5.

Верховний Суд ухвалою від 17 серпня 2021 року відкрив касаційне провадження у справі.

Позивач та третя особа своїх відзивів на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надали. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження отримали 25 серпня 2021 року і 20 серпня 2021 року відповідно.

Третя особа у серпні 2021 року подала пояснення у справі №826/17708/14, у яких зазначає, що суди попередніх інстанцій застосували норми права без урахування висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 9 липня 2020 року у справі №816/4476/15. Зазначає, що в указаній постанові Верховний Суд дійшов висновку про неправильне вирішення спору судами попередніх інстанцій в аспекті зобовязання Міністерства юстиції України вилучити відомості з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», оскільки правові підстави такого виключення чітко передбачені Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затверджене наказом Міністерства юстиції України від 16 жовтня 2014 року, а тому належним способом захисту в цьому разі є зобовязання відповідача поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання таких відомостей.

Третя особа також подала у вересні 2021 року пояснення у справі №826/17708/14 аналогічного змісту попереднім, які доповнила підтриманням доводів та вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, просила її задовольнити.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що з 31 січня 2012 року до 30 жовтня 2013 року ОСОБА_1 працював на посаді заступника прокурора Житомирської області.

У подальшому, ОСОБА_1 з 11 липня 2014 року обіймав посаду заступника прокурора Одеської області відповідно до наказу Генерального прокурора України № 1007к від 11 липня 2014 року.

У звязку з прийняттям Закону України «Про очищення влади» 21 жовтня 2014 року позивачем була подана заява на імя Генерального прокурора України, в якій викладені обґрунтування відсутності підстав для застосування стосовно позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Проте, оскільки ОСОБА_1 сукупно більше одного року обіймав посаду, яка визначена пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади», на підставі довідки про результати вивчення особової справи, наказом Генерального прокурора України № 1476к від 23 жовтня 2014 року позивача звільнено із займаної посади заступника прокурора Одеської області у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування (стаття 38 Конституції України).

Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» міжнародні договори є частиною національного законодавства та у разі суперечностей між ними мають вищу юридичну силу, ніж положення актів національного законодавства.

Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року №2077-ХІІ і яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року (далі - «Віденська конвенція»), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися. Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - «Конвенція»), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини (далі - «ЄСПЛ») в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

За правилами частини другої статті 3 КАС України якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади».

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону).

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону).

Статтею 2 Закону України «Про очищення влади» передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 2 цього Закону заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються, зокрема щодо начальницького складу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону України «Про очищення влади».

Згідно з пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Закон України «Про очищення влади» був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - «Венеціанська комісія») за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки:

1) Проміжний висновок №788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у місті Венеція (далі - «Проміжний висновок № 788/2014»);

2) Остаточний висновок №788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у місті Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - Остаточний висновок №788/2014).

У пункті 18 Проміжного висновку №788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) та практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - «Резолюція ПАРЄ № 1481 (2006)»);

- «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - «Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)») та додана до неї доповідь, яка містить «Керівні принципи щодо відповідності закону про люстрацію та аналогічних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на принципі верховенства права» (далі - «Керівні принципи ПАРЄ»).

За змістом частин першої та другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - «Порядок №100»).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ цього Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 розділу IV Порядку №100).

Пунктом 10 цього Порядку, серед іншого, передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 26 липня 2021 року касаційне провадження у цій справі за касаційною скаргою ОСОБА_1 відкрите на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до ухвали Верховного Суду від 17 серпня 2021 року касаційне провадження у цій справі за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрите на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Проаналізувавши доводи касаційних скарг, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Як на одну з підстав касаційного оскарження позивач покликається на неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду щодо визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, викладених у постановах від 22 травня 2019 року у справі №572/2429/15-ц, від 26 червня 2019 року у справі №813/58/15, від 6 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18, від 30 вересня 2019 року у справі №2340/4462/18, від 3 жовтня 2019 року у справі №804/8042/17, від 4 березня 2020 року у справі №0440/6017/18, від 26 березня 2020 року у справі №580/1115/19, від 15 квітня 2020 року у справі №826/15725/17, від 13 травня 2020 року у справі № 826/1001/16, від 14 травня 2020 року у справі №805/4031/17-а, від 12 червня 2020 року у справі №13/3350/18, від 17 червня 2020 року у справі №820/1505/18, від 7 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 7 жовтня 2020 року у справі №826/25472/15, від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, від 15 жовтня 2020 року у справі №286/5842/15.

Так, скаржник уважає, що відповідно до висновку про застосування норм права, наведеного у вказаних постановах Верховного Суду, тлумачення частини другої статті 235 КЗпП України та пункту 10 Порядку №100 вказує на те, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Одночасно, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Попри це скаржник звертає увагу, що суди першої та апеляційної інстанцій, визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пункт 10 Порядку №100 не застосовували.

Скаржник наполягає на неправомірності зменшення розміру його середнього заробітку за час вимушеного прогулу за рахунок неврахування коефіцієнту підвищення посадових окладів працівників органів прокуратури. До того ж, зазначає, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і з урахуванням коефіцієнту підвищення посадових окладів працівникам органів прокуратури. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин або не застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів.

Стосовно розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу Верховний суд зазначає наступне.

Здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що його слід розраховувати на підставі того штатного розпису і тих складових заробітної плати, на які незаконно звільнений позивач мав право, перебуваючи на посаді.

Суд апеляційної інстанції відхилив доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі щодо наявності підстав для стягнення середнього заробітку з урахуванням підвищення посадового окладу за посадою, з якої його було звільнено, та урахуванням коефіцієнту підвищення, оскільки пунктом 2 Порядку №100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Суди попередніх інстанцій дійшли спільного висновку, що положення пункту 2 Порядку №100 про зміну структури заробітної плати з одночасним збільшенням посадових окладів передбачає інші вимоги як до розрахунку середнього заробітку, так і до визначення розрахункового періоду у порівнянні з тими, які встановлені в пункті 10 Порядку №100.

За такого правового підходу середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 24 жовтня 2014 року до 12 лютого 2021 року (включно) судами встановлено у розмірі: 1 231 555, 36 грн (778,48 грн х 1582 днів (49 робочих днів у 2014 році, 251 робочий день у 2015 році, 251 - у 2016 році, 249 - у 2017 році, 250 - у 2018 році, 250 - у 2019 року, 251 - 2020 року та 19 робочих днів у січні 2021 року та 12 робочих днів у лютому 2021 року).

Розрахунок указаної грошової суми окружним судом, з яким погодився апеляційний суд, здійснено на підставі довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 від 5 березня 2020 року вих. №18-41, з якої вбачається, що середньоденний заробіток позивача становить 778, 44 грн.

Отже, як слідує з оскаржуваних судових рішень, при обчисленні розміру середнього заробітку, належного до виплати позивачу, суди застосували положення Порядку №100, зокрема, розрахунок середнього заробітку позивача суди визначили шляхом множення кількості робочих днів (1582 дні) на розмір середньоденної заробітної плати (778, 44 грн), що склало: 1 231 555, 36 грн.

Перевіривши правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, колегія суддів Верховного Суду дійшла наступних висновків.

Пунктом 10 Порядку №100 було передбачено, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV Порядку №100 визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

З конструкції цієї норми слідує, що коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Колегія суддів зауважує про те, що Верховний Суд неодноразово у своїх постановах досліджував питання застосування пункту 10 Порядку №100 при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема, у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 813/5855/15, від 3 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 11 лютого 2021 у справі № 814/197/15, від 25 лютого 2021 року у справі № 816/4583/14, від 30 листопада 2021 року у справі №826/17867/14 тощо, на деякі з яких слушно покликається позивач у касаційній скарзі.

Одночасно варто відзначити, що позиція, викладена Верховним Судом у перелічених постановах, полягає у необхідності застосування пункту 10 Порядку №100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.

Також, відповідно до висновку про застосування норм права, наведеного у постанові Верховного Суду від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, тлумачення частини другої статті 235 КЗпП України, пункту 10 Порядку №100, свідчить, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. До того ж, якщо за період від часу звільнення працівника до часу поновлення його на роботі підприємство здійснювало підвищення розміру тарифних ставок і посадових окладів, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу заробітна плата працівника підлягає коригуванню на коефіцієнт підвищення тарифних ставок і посадових окладів.

Як убачається з матеріалів справи та зазначено вище, суди першої та апеляційної інстанцій, визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, пункт 10 Порядку №100 не застосовували.

Колегія суддів вважає помилковими висновки судів про те, що розрахунок середнього заробітку з урахуванням коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів може здійснюватися при збереженні за працівником середнього заробітку, а не під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Тому, Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги позивача в частині безпідставності незастосування судами пункту 10 Порядку №100 при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , а отже вирішення спору судами попередніх інстанцій без урахування багаточисельних висновків Верховного Суду щодо необхідності урахування відповідного коефіцієнту.

В контексті цього питання варто зазначити, що відповідно до пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100» від 9 грудня 2020 року № 1213 (яка набрала чинності з 12 грудня 2020 року) положення пункту 10 Порядку № 100 було виключено.

Судові рішення судів попередніх інстанцій були ухвалені вже після таких змін, яких зазнав Порядок №100 (12 лютого 2021 року - рішення окружного суду, 1 червня 2021 року - постанова апеляційного суду).

Проте, позицію щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів неодноразово висловлював Конституційний Суд України. Згідно з висновками щодо тлумачення змісту статті 58 Конституції України, викладеними у рішеннях Конституційного Суду України від 13 травня 1997 року №1-зп, від 9 лютого 1999 року №1-рп/99, від 5 квітня 2001 року №3-рп/2001, від 13 березня 2012 року №6-рп/2012, закони та інші нормативно-правові акти поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності; дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється із втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Розпочатий процес реалізації права, за загальним правилом, повинен бути завершений за чинним на момент початку такого процесу законом (крім випадків, якщо у самому законі не визначений інший порядок), шо узгоджується з принципом правої визначеності.

До того ж, варто звернути увагу в контексті означеного питання на розяснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо порядку обчислення середньої заробітної плати у звязку з набранням чинності постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100».

Так, відповідно до цих розяснень якщо дата початку події, з якою пов`язаний розрахунок середньої заробітної плати, відбулася до 11 грудня 2020 року (включно), то застосовуються положення Постанови №100 без змін, внесених Постановою №1213. Якщо дата початку події, з якою пов`язаний розрахунок середньої заробітної плати, з 12 грудня 2020 року і пізніше, то необхідно застосовувати положення Постанови №100 з урахуванням змін, внесених Постановою №1213.

Верховний Суд зазначає, що з цим позовом до суду позивач звернувся у листопаді 2014 року, змін же Постанова №100 зазнала в аспекті виключення пункту 10 у грудні 2020 року, тому за весь період до внесення таких змін у Постанову №100 до спірних правовідносин могло бути застосоване положення про можливість застосування коефіцієнту підвищення тарифних ставок і посадових окладів при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 . Проте, зважаючи на те, що судами попередніх не було досліджено питання підвищення посадового окладу за посадою позивача у спірний період, це питання є предметом нового розгляду у цій справі.

Водночас Верховним Судом також установлено, що суд першої інстанції допустив помилки у визначенні кількості робочих днів у розрахунковому періоді вимушеного прогулу позивача, а саме: у 2015 та 2017 роках, а також у лютому 2021 року, а суд апеляційної інстанції не виправив зазначені помилки.

Так у 2015 році кількість робочих днів склала 250 днів (однак суди зазначили 251 день), а 2017 році - 248 днів (однак суди зазначили 249 днів).

Допущення означених помилок зумовлено тим, що суди не врахували те, що Законом України «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України» від 5 березня 2015 року №238-VIII перелік святкових і неробочих днів доповнено святом 14 жовтня - День захисника України. До того ж, Законом України «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України» від 16 листопада 2017 року №2211-VIII перелік святкових і неробочих днів доповнено святом 25 грудня - Різдво Христове.

А також, суди помилково визначили кількість робочих днів у період з 1 лютого 2021 року до 12 лютого 2021 року включно як 12 робочих днів, натомість їхня кількість складає 10 робочих днів, оскільки 6 і 7 лютого 2021 року були суботою та неділею, а отже вихідними днями.

Тому, кількість робочих днів у розрахунковому періоді обчислено судами невірно а тому, доводи Офісу Генерального прокурора у цій частині знайшли своє підтвердження.

Підсумовуючи викладене Верховний Суд констатує, що при вирішенні позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суди дійшли передчасного висновку про відсутність підстав для обчислення середнього заробітку позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу. Поряд із цим, цей аспект безпосередньо впливає на загальну суму середнього заробітку, яка підлягає до виплати позивачу за час вимушеного прогулу, оскільки потребує повторного здійснення судом розрахунку середнього заробітку. А також суди попередніх інстанцій допустили помилки в обчисленні кількості робочих днів у спірний період, що також призвело до хибних розрахунків розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

Своєю чергою, суд касаційної інстанції у силу вимог статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З огляду на це Верховний Суд не може перевірити правильність остаточного розрахунку середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, що, відповідно, виключає можливість перевірки касаційним судом правильності судового акта в цій частині.

Стосовно аргументів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про те, що він є неналежним відповідачем у справі щодо відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити про таке.

Судами попередній інстанцій було встановлено, що позивач перебував на посаді заступника прокурора Одеської області, тобто був працевлаштований у регіональній прокуратурі.

Суди попередніх інстанцій не звернули увагу на цю обставину та не надали оцінку тому чи до належної особи звернуто позовні вимоги в частині стягнення середнього заробітку, чи має відповідати ця особа за заявленими вимогами та чи є ця особа суб`єктом відповідальності.

Приписами частини третьої статті 48 КАС України визначено, що у разі якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача.

Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача. У разі відмови у задоволенні позову до такого відповідача понесені позивачем витрати відносяться на рахунок держави (частина четверта статті 48 КАС України).

Належним є відповідач, який є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. Відтак, неналежним відповідачем є особа, яка не повинна і не може відповідати за пред`явленим позовом. У разі якщо за змістом норми матеріального права, яка підлягає застосуванню за вимогою позивача, учасником спірних відносин та зобов`язаною особою є інша, ніж особа, до якої пред`явлено позов, підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідно до приписів статті 317 КАС України підставою для скасування судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції є порушення норм процесуального права. Таким порушенням є вирішення судом першої інстанції вимог за якими повинен відповідати суб`єкт владних повноважень, який не був залучений до участі у справі.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення суду першої інстанції, на вказаний недолік уваги не звернув та залишив рішення суду першої інстанції без змін в цій частині позовних вимог.

Отже, суд першої інстанції вищенаведених вимог процесуального закону не дотримався, та, вирішуючи спір по суті у частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, не з`ясував хто є належним відповідачем у справі щодо зазначеної позовної вимоги та не вирішив питання про залучення до участі у справі співвідповідача, а випадку його відсутності, зокрема у разі ліквідації такого органу, - залучення його правонаступника, яким може бути і Офіс Генерального прокурора, на якого згідно з частиною другою статті 89 Закону України «Про прокуратуру» покладено функції головного розпорядника коштів Державного бюджету України щодо фінансового забезпечення діяльності прокуратури здійснюються Офісом Генерального прокурора.

Варто зауважити, що такий висновок не суперечить правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 30 липня 2020 року у справі №826/20119/14, у якій за наслідком дослідження спірних правовідносин у наведених конкретних справах Верховний Суд дійшов висновку, що належним відповідачем за позовними вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу може бути головний розпорядник коштів Державного бюджету України щодо фінансового забезпечення діяльності відповідного органу.

Така правова позиція Суду повною мірою узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 14 грудня 2020 року у справі №826/17787/14, від 24 квітня 2019 року у справі №808/892/17, від 26 грудня 2019 року у справі №724/716/16-а, на які доречно покликається відповідач у касаційній скарзі.

У цій справі порушення норм процесуального права вперше допущено судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції за наслідком судового розгляду вказані порушення не виправив. Водночас приписи частини сьомої статті 48 КАС України допускають заміну відповідача тільки до ухвалення рішення судом першої інстанції, отже, направлення цієї справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції не є ефективним способом усунення порушень вимог процесуального права.

Відповідно до пункту четвертого частини третьої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Оскільки вказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів попередніх інстанцій, тому колегія суддів уважає передчасним висновок судів попередніх інстанцій про необхідність стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу саме з Офісу Генерального прокурора.

Стосовно доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора в частині зобов`язання його проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», Верховний Суд зазначає таке.

В обґрунтування касаційної скарги в цьому аспекті відповідач зазначає, що для реалізації Офісом Генерального прокурора судового рішення в цій частині необхідною умовою є прийняття рішення про скасування результатів перевірки стосовно ОСОБА_1 . Водночас Офісом Генерального прокурора жодних рішень про скасування перевірки стосовно позивача, проведеної відповідно до положень Закону України «Про очищення влади», не приймалось, а навпаки, Генеральним прокурором складено висновок про наявність підстав для застосування заборон відносно позивача відповідно до діючого законодавства. Одночасно, судовими рішеннями у цій справі не скасовано результати перевірки та не зобов`язано Офіс Генерального прокурора скасувати таку перевірку стосовно ОСОБА_1 проведеної відповідно до положень Закону України «Про очищення влади».

А тому, відповідно до пункту 5 розділу II Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» у разі набрання відповідним судовим рішенням законної сили позивач вправі особисто вчинити дії щодо інформування Міністерства юстиції України про своє поновлення на посаді та відсутність підстав для застосування щодо нього заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» шляхом подання відповідної заяви і копії ухваленого рішення суду, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили. А відтак і вимоги позову про покладання на Офіс Генерального прокурора обов`язку інформувати Міністерство юстиції України про поновлення позивача на посаді та відсутність підстав для застосування щодо нього заборони, передбаченого частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» не відповідають приписам пункту 5 розділу II Положення про Реєстр, в редакції наказу від 17 липня 2020 року №2454/5, а також не є належним способом захисту порушеного права.

Згідно із пунктом 5 розділу II Положення про Реєстр, в редакції чинній до внесення змін наказом Міністерства юстиції України від 17 липня 2020 року №2454/5, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення про Реєстр №1704/5, в редакції наказу Міністерства юстиції України від 17 липня 2020 року №2454/5, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є звернення про вилучення від органу, який проводив перевірку, або від особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, з наданням одного з таких документів:

- копії обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, що свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку, в паперовій формі за підписом уповноваженої особи органу, завіреним печаткою;

- копії відповідного судового рішення в паперовій формі, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили;

- копії документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, в паперовій формі та засвідчені належним чином.

Суд з цього приводу зазначає, що зміни, внесені наказом Міністерства юстиції України від 17 липня 2020 року №2454/5 в пункт 5 розділу II Положення, не вплинули на можливість реалізації відповідачем позовної вимоги про зобов`язання поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Так, на основі аналізу вимог пункту 5 розділу II Положення про Реєстр в редакції наказу Міністерства юстиції України від 17 липня 2020 року №2454/5 висновується, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону «Про очищення влади», є, зокрема, рішення суду.

Безпідставними є доводи скаржника, що для реалізації Офісом Генерального прокурора судового рішення в цій частині необхідною умовою є прийняття ним рішення про скасування результатів перевірки стосовно ОСОБА_1 , оскільки вказана обставина є окремою підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону «Про очищення влади». В цьому випадку достатнім є наявність рішення суду, яке набрало законної сили.

Не обов`язковою умовою в цьому випадку є також прийняття судового рішення, яким буде скасовано результати перевірки та зобов`язано Офіс Генерального прокурора скасувати таку перевірку відносно позивача, проведеної відповідно до положень Закону України «Про очищення влади», оскільки нормами чинного законодавства це не вимагається.

З огляду на викладене, з метою ефективного, повного та належного захисту порушених прав позивача, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про зобовязання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Така позиція Суду відповідає правовому висновку Верховного Суду, висловленому в постановах від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, від 23 червня 2021 року у справі № 826/20075/14, від 23 червня 2021 року у справі № 826/17785/14, від 29 червня 2021 року у справі № 822/5103/14, від 29 вересня 2021 року у справі №826/17800/14.

З приводу доводів відповідача про невідповідність висновків суду апеляційної інстанції правозастосовним висновкам, викладеним у постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 809/3968/14, де суд указав про передчасність відкликання відомостей про застосування до особи заборони, передбачених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», то вони є слушними. Проте, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 30 січня 2019 року у справі №755/10947/17, незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію.

Зважаючи на викладене, колегія суддів констатує, що суди попередніх інстанцій правильно врахували актуальну правозастосовну практику Верховного Суду, а тому доводи відповідача в цій частині не знайшли свого обєктивного підтвердження.

Відповідно до частини другої статті 353 КАС підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 цього Кодексу.

Як обумовлено частиною четвертою статті 353 КАС України, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Зважаючи на викладене, а також приписи статті 353 КАС України, касаційні скарги ОСОБА_1 і Офісу Генерального прокурора належить задовольнити частково, а оскаржувані судові рішення - скасувати у частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в цій частині.

В іншій частині касаційну скаргу позивача, а також касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін на підставі статті 350 КАС України як законні та обґрунтовані.

Залишивши поза увагою і відхиливши доводи позивача щодо застосування положень пункту 10 Порядку №100, суди попередніх інстанцій, як наслідок, не досліджували питання про те, чи було у розрахунковому періоду підвищення посадових окладів (зокрема, за посадою, на яку поновили ОСОБА_1 чи відповідною їй посадою) як обставини, з якою положення вказаного пункту пов`язують необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу коефіцієнту підвищення.

Отже, під час нового розгляду справи у скасованій частині суду першої інстанції необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам, зокрема, правильно обрахувати кількість робочих днів при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України та приписів Порядку №100, а також належним чином зясувати коло учасників процесу.

З огляду на результат касаційного розгляду суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 139 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги представника ОСОБА_1 - адвоката Степанової Оксани Сергіївни і Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 1 червня 2021 року скасувати в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і направити справу в цій частині на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 1 червня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду