ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року

м. Київ

Справа № 912/1580/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Могил С.К. - головуючий (доповідач), Волковицька Н.О., Случ О.В., за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І., та представників: офісу ГПУ: Зарудяна Н.О. відповідача 1: Масленнікова Ю.О. позивачів та відповідача 2: не з`явились, розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 912/1580/18 за позовом керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави, уповноваженими органами якої виступають: 1) Петрівська районна рада; 2) Петрівська районна державна адміністрація; 3) Східний офіс Держаудит служби до: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України"; 2) Комунальної установи "Петрівський районний центр із обслуговування закладів освіти" про визнання недійсним договору, додаткових угод та стягнення 412 726, 22 грн,

ВСТАНОВИВ:

Керівник Олександрійської місцевої прокуратури звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави, уповноваженими органами якої виступають Петрівська районна рада, Петрівська районна державна адміністрація, Східний офіс Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" та Комунальної установи "Петрівський районний центр із обслуговування закладів освіти" про визнання недійсними додаткових угод до Договору про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів.

Вимоги прокурора були обґрунтовані безпідставною зміною сторонами спірного договору ціни за одиницю товару, наслідком чого стало покладення на бюджетну установу економічно невигідних зобов`язань щодо витрачання бюджетних коштів. Також за доводами прокурора, наслідком такого збільшення ціни стала необхідність укладення сторонами договору про постачання природного газу, який має ознаки фіктивності, що є підставою для визнання його недійсним і повернення в бюджет надміру сплачених коштів.

Під час розгляду заявлених вимог суди встановили, що 16.08.2017 на веб-сайті "Prozorro" КУ "Петрівський РЦОЗО" оприлюднило оголошення № UА-2017-08-16-000809-с про проведення відкритих торгів щодо закупівлі природного газу обсягом 105362 м.куб, строк поставки товару - до 31.12.2017, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 1 108 410,64 грн.

За результатами аукціону на закупівлю природного газу для закладів освіти Петрівського району на жовтень-грудень 2017 року, проведеного 04.09.2017 на торгівельному майданчику E-tender, та у якому брало участь п`ять учасників, переможцем визначено ТОВ "Енергія України" із кінцевою вартістю тендерної пропозиції 677 823,25 грн.

27.09.2017 між ТОВ "Енергія України", як Постачальником, та КУ "Петрівський РЦОЗО", як Споживачем, укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №307 (далі - Договір №307) на умовах якого Постачальник зобов`язався передати у власність Споживачу у жовтні-грудні 2017 року природний газ, а Споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором (п. 1.1 договору); річний плановий обсяг постачання газу 105362 м. куб, а саме по місяцях: у жовтні 2017 - 22000 м.куб, у листопаді 2017 - 46370 м.куб, у грудні 2017 - 36992 м.куб (п.п. 1.2.-1.3. договору); істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (п. 1.6. договору).

Розрахунки за поставлений Споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між Постачальником та Споживачем; ціна газу становить 5361,07 грн за 1000 м.куб, крім того ПДВ - 1072,21 грн, всього з ПДВ - 6433,28 грн; ціна, зазначена у п. 3.2. Договору, може змінюватися протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору. Якщо ціна на газ, включаючи витрати, пов`язані з його постачанням, змінюється внаслідок набрання чинності нормативних документів Кабінету Міністрів України, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕП), Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, ПАТ "Укртрансгаз", ПАТ "НАК "Нафтогаз України" чи зміною цін на ринку газу протягом дії даного Договору, вартість газу буде коригуватись відповідно до цих документів та змін, що є обов`язковим для Постачальника та Споживача з моменту введення їх в дію (п.п.3.1. - 3.3. договору);

Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до п.п. 3.2., 3.3. Договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим Договором; місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу та загального обсягу фактично поставленого (спожитого) газу, визначеного згідно з розділом ІІ цього Договору; загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого Споживачеві за даним Договором і становить 677 823,25 грн (п.п. 3.4.-3.6. договору).

Договір набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками і діє в частині постачання газу до 31.12.2017, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1. договору).

У подальшому на підставі звернень постачальника з посиланням на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та на зміну ціни на ринку природного газу України, між Постачальником та Споживачем укладено п`ять Додаткових угод до Договору №307 (надалі оспорювані Додаткові угоди), якими викладався в новій редакції п. 3.2. Договору №307 в частині встановлення ціни газу, решта умов Договору №307 сторонами залишалась без змін.

Так, додатковою угодою №1 від 17.10.2017 визначено ціну за 1000 м. куб газу в розмірі 7075,96 грн разом з ПДВ з 02.10.2017; додатковою угодою №2 від 26.10.2017 визначено ціну за 1000 м. куб газу в розмірі 7782,84 грн разом з ПДВ з 06.10.2017; додатковою угодою №3 від 09.11.2017 визначено ціну за 1000 м. куб газу в розмірі 8560,35 грн разом з ПДВ з 30.10.2017; додатковою угодою №4 від 20.11.2017 визначено ціну за 1000 м. куб газу в розмірі 9415,52 грн разом з ПДВ з 01.11.2017; додатковою угодою №5 від 12.12.2017 визначено ціну за 1000 м. куб газу в розмірі 9800,00 грн разом з ПДВ з 01.12.2017.

На підтвердження зміни ціни на природний газ на ринку Постачальник надіслав Споживачу фактографічну довідку Торгово-промислової палати України від 27.09.2017, експертний висновок Черкаської Торгово-промислової палати №О-907 від 05.10.2017, фактографічну довідку Торгово-промислової палати України від 25.10.2017, фактографічну довідку Торгово-промислової палати України від 22.11.2017.

На виконання умов Договору №307 Постачальником поставлено, а Споживачем прийнято природний газ поставлено природний газ в загальному обсязі 72,79 тис. м. куб вартістю 677 823,25 грн, яка повністю була сплачена відповідачем-2.

19.12.2017 між відповідачами відповідно до статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" за переговорною (скороченою) процедурою закупівлі укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів за №489 (надалі Договір №489), за умовами якого сторони погодили постачання газу у грудні 2017 року в обсязі 57400 м.куб за ціною 9800,00 грн разом з ПДВ за 1000 м.куб.

Загальна вартість газу визначена в розмірі 562520,00 грн (п. 3.6. Договору №489).

Відповідно до п. 11.1. Договір набирає чинності з дня його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками і діє в частині постачання газу з 19.12.2017 до 31.12.2017, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

В подальшому, 20.12.2017 відповідачі уклали Додаткову угоду №1 до Договору №489, згідно з якою, у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків, зменшили суму Договору на 149793,78 грн та виклали п. 3.1. Договору в такій редакції: "п. 3.1. Ціна цього Договору становить: 412 726,22 грн"

Постачання природного газу за даним договором підтверджується видатковою накладною та актами приймання - передачі природного газу, відповідно до яких у грудні 2017 було поставлено природного газу в кількості 42,115 тис. м. куб на суму 412726,22 грн.

Постачальником та Споживачем підписано акт звірки взаємних розрахунків між сторонами за 2017 рік, згідно з яким станом на 31.12.2017 Постачальником поставлено товар на загальну суму 1 090 549,47 грн, а Споживачем прийнято та в повному обсязі оплачено вартість поставленого товару.

Прокурор звернувся з даним позовом в інтересах позивачів, посилаючись на те, що в результаті укладення оспорюваних Додаткових угод до Договору №307 збільшено ціну товару на 10% кожного разу по кожній Додатковій угоді, в результаті чого збільшилась ціна Договору, а також перевищено обсяги поставки товару, а саме за Договором №307 поставлено природний газ в обсязі 114905 тис. куб. (перевищено обсяг на 9%) на суму 1090549,47 грн (перевищено загальну суму договору на 61%), що є підставою відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" для визнання додаткових угод та договору №489 недійсними та стягнення збитків.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 08.11.2018 у справі №912/1580/18 (суддя Вавренюк Л.С.) позов задоволено повністю. Визнано недійсними додаткові угоди до Договору №307 про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 27.09.2017, укладені між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" та Комунальною установою "Петрівський районний центр із обслуговування закладів освіти", а саме: додаткову угоду №1 від 17.10.2017, додаткову угоду №2 від 26.10.2017, додаткову угоду №3 від 09.11.2017, додаткову угоду №4 від 20.11.2017, додаткову угоду №5 від 12.12.2017. Визнано недійсним Договір №489 про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 19.12.2017, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергія України" та Комунальною установою "Петрівський районний центр із обслуговування закладів освіти". Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" на користь держави в особі Петрівської районної державної адміністрації грошові кошти в сумі 412 726,22 грн.

Приймаючи рішення, суд виходив з того, що прокурор у даній справі довів необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, укладені сторонами оспорювані правочини суперечать вимогам чинного законодавства, що є підставою для визнання їх недійсними та стягнення надміру сплачених за цими правочинами коштів в порядку статті 1212 Цивільного кодексу України.

Постановою апеляційного суду Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019 (судді Широкобокова Л.П., Кощеєв І.М., Орєшкіна Е.В.) частково скасовано рішення місцевого суду, відмовлено в позові про визнання недійсним договору №489 про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, частково стягнуто заявлені кошти. При цьому, суд апеляційної інстанції визнав помилковими висновок місцевого суду, що наявні у справі документи не містять посилання на номер та дату договору на постачання природного газу, оскільки в матеріалах справи наявні копії цих документів з посиланням на оспорюваний договір, оскільки відповідачами визнано факт поставки цієї кількості газу саме за договором №489 та платіжним дорученням №2003 від 22.12.2017 відповідачем-2 повністю оплачено вказаний обсяг газу з посиланням саме на цей договір.

Не погоджуючись з постановою апеляційного суду, відповідач 1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить її скасувати в частині задоволених позовних вимог, ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові.

За доводами скаржника, висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позову зроблений з неправильним застосуванням норм матеріального права, без урахування протилежних висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, крім того, вважає безпідставним представництво прокурором інтересів позивачів у даній справі.

Переглянувши в касаційному порядку оскаржену постанову апеляційного, а також рішення місцевого суду в межах доводів касаційної скарги, як це передбачено статтею 300 ГПК України, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, дослідивши умови оспорюваного прокурором договору, між сторонами склалися відносини з постачання товару та відповідно до статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки другій стороні покупцеві товар, а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", який передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 статті 36 Закону).

Частиною 4 статті 36 цього Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини 4 статті 36 Закону).

Судами обох інстанцій правильно враховано, що в силу положень частини 3 статті 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами та визначено, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлена імперативна норма, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону, зокрема, за пунктом 2 частини 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Укладаючи оспорені прокурором додаткові угоди №№ 1, 2, 3 та 4 до договору №307 Постачальником та Споживачем кожного разу збільшувалась ціна товару на 10%, додатковою угодою №5 - збільшено ціну товару на 4,08%. При цьому, як того вимагає Закон, решта умов Договору №307 залишалися незмінними, у тому числі і загальна сума Договору №307, та судом встановлено, що за цим договором поставлено природного газу в загальному обсязі 72,79 тис. м. куб (проти обумовлених договором 105362 м. куб) на загальну суму 677 823,25 грн, яка і передбачена договором.

Судами з`ясовано, що зміна ціни призвела до перевитрати бюджетних коштів, оскільки за ті самі кошти відповідач-2 отримав набагато менший обсяг природного газу. Між тим зміна ціни за одиницю товару, що встановлена у договорі за наслідками публічних закупівель, може змінюватися не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, оцінюючи зазначену сторонами договору підставу для зміни ціни відповідач-1 - коливання ціни на ринку- суди обох інстанцій правильно виходили з того, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Відповідно до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Судами з`ясовано, що Додатковою угодою №1 змінено ціну з 02.10.2017 на підставі фактографічної довідки Торгово-промислової палати України щодо вартості природного газу на ринку України від 27.09.2017 за №3020/08.0-7.3, у якій зазначено з 01.10.2017 ціна за 1000 тис. м.куб. газу складає 9016,80 грн з ПДВ; Додатковою угодою №2 змінено ціну з 06.10.2017 на підставі експертного висновку Черкаської Торгово-промислової палати від 05.10.2017 за №О-907, яким встановлено, що згідно інформації мережі Інтернет станом на жовтень 2017 діапазон вартості 1000 м. куб. газу складає 9016,00 - 9347,52 грн з ПДВ; Додатковою угодою №3 відбулася зміна ціни з 30.10.2017 на підставі того ж висновку Черкаської Торгово-промислової палати від 05.10.2017 за №О-907; Додатковою угодою №4 відбулася зміна ціни з 01.11.2017 на підставі фактографічної довідки Торгово-промислової палати України від 25.10.2017 за №3383/08.0-7.3, у якій зазначено з 01.11.2017 ціна за 1000 тис. м.куб. газу складає 9692,40 грн з ПДВ; Додатковою угодою №5 відбулася зміна ціни з 01.11.2017 на підставі довідки Торгово-промислової палати України від 22.11.2017 за №3732/08.0-7.3, у якій зазначено з 01.12.2017 ціна за 1000 тис. м.куб. газу складає 9918,00 грн з ПДВ.

Судами обох інстанцій правильно враховано, що оскільки законодавством у сфері публічних закупівель конкретну особу, наділену повноваженнями надавати інформацію на підтвердження коливання ціни товару на ринку, не визначено, то виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній конюктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Таким чином, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку.

Втім судами обох інстанцій зроблено правильний висновок, що надані відповідачем-1 довідки та висновки не можуть вважатись належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар. Так, судами правильно зазначено, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Надані ТОВ "Енергія України" на підтвердження коливання ціни на товар довідки Торгово-промислової палати України та експертний висновок Черкаської Торгово-промислової палати інформації щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять, зміна ціни за різними додатковими угодами обґрунтовувалася одними і тим ж підставами. Натомість зміст наданих довідок Торгово-промислової палати України обмежується прейскурантом цін на природний газ як товар, продаж/постачання якого здійснюється ПАТ "НАК "Нафтогаз України" станом на 01.10.2017, 01.11.2017 та 01.12.2017. Джерелом зазначеної в них інформації торгово-промислові палати є, зокрема, офіційний сайт НАК "Нафтогаз України".

Разом з цим, дослідивши наявні в матеріалах справи прейскуранти на природний газ, що містяться на роздруківках із офіційного сайту веб-порталу НАК "Нафтогаз України", суди з`ясували, що ціна природного газу постачальникам для подальшої реалізації установам і організаціям, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів з 01.09.2017 становить 8 749,20 грн, з 01.10.2017 - 9016,80 грн (+3% до попередньої ціни), з 01.11.2017 - 9 692,40 грн (+7% до попередньої ціни), з 01.12.2017 - 9 918,00 грн (+2% до попередньої ціни) за 1 000 куб.м.

Таким чином, коливання ціни природного газу в бік її зростання було меншим ніж 10%, отже правильними є висновки судів обох інстанцій про безпідставність відповідних доводів відповідачів, якими вони обґрунтовували необхідність укладення спірних додаткових угод щодо збільшення ціни.

При цьому, судами обох інстанцій правильно зазначено, що збільшення чи зменшення ціни на природний газ, постачальником якого є ПАТ "НАК "Нафтогаз України", тобто лише один суб`єкт ринку природного газу, не може бути об`єктивним відображенням наявності факту коливання ціни на товар на всьому ринку природного газу України.

Колегія суддів зазначає, що незгода скаржника із таким висновком суду, не підтверджена відповідними доказами, не є достатньою підставою для визнання його помилковим.

Дійшовши висновку, що вказані угоди укладено відповідачами за відсутності законодавчо визначених підстав для зміни ціни та суперечать приписам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", господарські суди обох інстанцій дійшли обґрунтованих висновків про наявність підстав для визнання їх недійсними, в порядку статей 203 215 Цивільного кодексу України.

Щодо стягнення збитків, то судом апеляційної інстанції правильно зазначено, що відповідач-2 у спірних правовідносинах прийняв та спожив природний газ в загальному обсязі 72,79 тис. м. куб на загальну суму 677 823,25 грн, і вказаний газ відповідач-2 не може повернути відповідачу-1 чи відшкодувати його вартість.

Вирішуючи питання про правові наслідки визнання недійсними додаткових угод №1-5 до договору, апеляційний суд правильно врахував, що оскільки фінансування витрат Комунальної установи "Петрівський районний центр із обслуговування закладів освіти" для закупівлі цього природного газу відбувалося саме за рахунок районного бюджету, що підтверджується листом Петрівської районної ради від 22.02.2019 за №01-35/94/2 та Петрівської районної державної адміністрації від 01.03.2019 за №0144/45/1, тому прокурор правильно визначив правову природу заявлених коштів саме в якості збитків, які мають бути відшкодовані на користь Петрівської районної ради,

Статтями 623 ЦК України та 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарські зобов`язання або встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно зі статтею 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. При цьому, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: зокрема, витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Право на відшкодування завданих збитків виникає при наявності складу цивільного правопорушення: порушення цивільного права чи інтересу; завдання збитків, причинного зв`язку між порушенням права та збитками, наявність винної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною шкоди, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідна наявність повного складу правопорушення: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи; шкідливого результату такої поведінки - шкоди (збитків); причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла збитки. У разі відсутності, хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. Суд зазначає, що збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

Оскільки відповідно до договору №307 в первісній редакції без врахування визнаних судом недійсними додаткових угод №1 5, визначена ціна 5361,07 грн за 1000 м.куб, крім того ПДВ - 1072,21 грн, всього з ПДВ - 6433,28 грн, тобто за отриманий обсяг природного газу - 72,79 тис. м. куб відповідач-2 повинен був за рахунок коштів районного бюджету сплатити 468 278,45 грн, в той же час ним сплачено загальну суму 677 823,25 грн, що перевищую вартість газу відповідно до умов договору на 209 544,80 грн, тому ця сума є прямими збитками районного бюджету, які виникли внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ, шляхом укладення відповідачами оспорюваних додаткових угод до договору, в чому і полягає протиправна поведінка відповідачів та наявний безпосередній причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Таким чином, не заслуговують на увагу доводи скаржника про те, що спірними угодами про збільшення ціни не було задано збитків районному бюджету. При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що незгода з правильністю висновків суду, обґрунтована власним тлумаченням законодавства та самостійною оцінкою встановлених судами обставин, за відсутності належних і достатніх доказів, не свідчить про помилковість викладених в постанові висновків.

Щодо доводів скаржника про відсутність підстав представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів у даній справі, то колегія суддів Верховного Суду також погоджується з позицією судів обох інстанцій, виходячи з такого.

Так, частинами 1, 3 статті 4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

Так, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 1311 Конституції України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п. 3 ч. 1 ст. 1311 Конституції щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Враховуючи зазначене, наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч. ч. 3, 4 ст. 53 ГПК України, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

При цьому прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести, а суд перевірити причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Отже, з урахуванням вище викладеного, у розумінні положень статей 73 76 77 ГПК України прокурор, звертаючись з позовом у справі, повинен навести причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду, довести належними та допустимими доказами обставини здійснення ним повідомлення на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, а також надати докази того, що суб`єкт владних повноважень не здійснює або здійснює неналежним чином захист інтересів держави.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).

Колегія суддів звертає увагу на постанову Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, у якій наведено такі правові висновки:

"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Разом з тим, обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53 174 ГПК України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

Відповідно до частин 1, 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Звертаючись до господарського суду з позовною заявою у даній справі, заступник прокурора послався на статтю 23 Закону України "Про прокуратуру", Рішення Конституційного суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99.

За твердженням заступника прокурора, ані Східним офісом Держаудитслужби, ані Петрівською районною радою та Петрівською районною державною адміністрацією протягом тривалого часу не вжито заходів до оскарження додаткових угод до договору закупівлі та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету в судовому порядку.

Частиною 1 статті 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України.

Відповідно до частин 4, 5 цієї статті самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.

За змістом статті 54 вказаного Закону сільська, селищна, міська, районна у місті (у разі її створення) рада у межах затверджених нею структури і штатів може створювати відділи, управління та інші виконавчі органи для здійснення повноважень, що належать до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Організаційні засади реалізації повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад щодо здійснення державної регуляторної політики визначаються Законом України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності".

Відповідно до Статуту КУ "Петрівський РЦОЗО" його засновником є Петрівська районна рада, яка представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ Петрівського району та здійснює фінансування, матеріально-технічне забезпечення, надає необхідні будівлі, інженерні комунікації, обладнання, тощо. Зокрема, як встановлено судами, кошти на закупівлю газу були виділені з районного бюджету.

Проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Разом з цим слід зазначити, що відповідно до абзаців 1-2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до абзаців 1-3 частини 4 цієї ж статті наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

При цьому колегія суддів враховує, що обставини бездіяльності компетентного органу є предметом самостійної оцінки суду в кожному випадку звернення прокурора з позовом за конкретних фактичних обставин, про що також зазначено у п. 67 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

Прокурором було з`ясовано вжиття позивачами заходів по усуненню порушень законодавства при здійсненні спірних закупівель, що підтверджується листами позивачів №01-32/262/1 від 14.06.2018, №0144/115/1 від 15.06.2018, №04-25-27/4664 від 15.06.2018, та повідомлено останніх про пред`явлення прокурором цього позову (лист від 18.06.2018). Позивачі проти представництва їх інтересів не заперечували, дії прокурора не оскаржували.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів обох інстанцій, що прокурором доведено наявність підстав для представництва в суді інтересів держави в особі позивачів за поданим позовом.

Враховуючи імперативні приписи ст. 300 ГПК України, Верховний Суд обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, а його повноваження обмежуються виключно перевіркою правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи.

З огляду на викладене та беручи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, як щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даній справі, так і щодо часткової обґрунтованості його вимог, задоволених судом апеляційної інстанції оскарженою постановою.

Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржуване судове рішення, судові витрати, відповідно до статті 129 ГПК України, покладаються на заявника касаційної скарги.

Керуючись статтями 240 300 301 308 309 314 315 317 ГПК України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Енергія України" залишити без задоволення.

Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.03.2019 у справі № 912/1580/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяМогил С.К. Судді:Волковицька Н.О. Случ О.В.